Rechtbank Amsterdam, 18-05-2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2845, C/13/583537 / HA ZA 15-286
Rechtbank Amsterdam, 18-05-2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2845, C/13/583537 / HA ZA 15-286
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 18 mei 2016
- Datum publicatie
- 24 mei 2016
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2016:2845
- Zaaknummer
- C/13/583537 / HA ZA 15-286
Inhoudsindicatie
De vraag die voorligt is of de in de "Stichting Securities" belichaamde vorderingen al dan niet moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Haviltex.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/583537 / HA ZA 15-286
Vonnis van 18 mei 2016
in de zaak van
de stichting
STICHTING BEHEER SNS REAAL,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. I. Spinath te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
SRH N.V.,
(voorheen: SNS REAAL N.V.),
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam,
en
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te Den Haag,
advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,
gevoegde partij aan de zijde van SRH N.V.
Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de Stichting , SRH en de Staat worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties,
- de incidentele conclusie tot voeging van de Staat,
- de antwoordakte in het incident van de Stichting,
- de incidentele conclusie van antwoord van SRH,
- het tussenvonnis van 1 juli 2015,
- de conclusie van antwoord van SRH,
- de conclusie van antwoord van de Staat,
- het tussenvonnis van 23 september 2015,
- het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 10 februari 2016 en de daarin genoemde stukken,
- de faxbrief van mr. J.E. Soeharno, advocaat aan de zijde van SRH, van 15 februari 2016, met een productie,
- de faxbrief van mr. Spinath voornoemd, van 1 maart 2016.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De Stichting had blijkens artikel 2 lid 1 van haar statuten tot 10 oktober 2013 een dubbele doelstelling: (i) het behartigen van de belangen van SNS REAAL en van de daarmee in een groep verbonden vennootschappen, alsmede van ondernemingen die door SNS REAAL en die vennootschappen in stand worden gehouden en van alle bij SNS REAAL en die ondernemingen betrokkenen; en (ii) het doen van uitkeringen met een ideële of sociale strekking.
Tot 2006 was de Stichting de enige aandeelhouder van SNS REAAL N.V. Bij de beursgang in 2006 gaf SNS REAAL N.V. nieuwe aandelen uit en verkocht de Stichting een groot pakket bestaande aandelen. Het belang van de Stichting liep daarmee terug naar 65,5%. In 2007 nam SNS REAAL N.V. AXA Nederland over. SNS REAAL N.V. gaf daarvoor opnieuw nieuwe aandelen uit, welke emissie werd gegarandeerd door de Stichting. Voorts verkocht de Stichting op verzoek van SNS REAAL N.V. opnieuw een pakket bestaande aandelen, waardoor haar belang verder terugliep naar 54,3%. Het vrij belegbare vermogen van de Stichting kwam daarmee op circa € 1.100.000.000,- (1,1 miljard).
In 2008 verstrekte de Stichting op verzoek van SNS REAAL N.V. € 600.000.000,- nieuw kapitaal om de acquisitie van Zwitserleven mogelijk te maken. Dit geschiedde in de vorm van zes aandelen B voor een prijs van € 100.000.000,- per stuk. De reden voor uitgifte van bijzondere aandelen B in plaats van gewone aandelen was gelegen in een door SNS REAAL N.V. onwenselijk geachte verwatering van het belang van het beleggend publiek als een groot pakket gewone aandelen zou worden geplaatst bij de Stichting als grootaandeelhouder. De Stichting heeft gehoor gegeven aan de wens van SNS REAAL N.V. en zich bereid getoond een kapitaalverstrekking te doen van € 600.000.000,- zonder verkrijging van zeggenschap.
In december 2008 vond in verband met de kredietcrisis een noodzakelijke substantiële kapitaalinjectie plaats door de Stichting en door de Staat in de vorm van zogeheten ‘Core Tier 1 capital securities’ voor een bedrag van in totaal € 1.250.000.000,-. Deze kapitaalinjectie week af van de vorige, omdat nu geen aandelen werden uitgegeven maar obligaties, en omdat het gelijktijdig verstrekken van een obligatielening door de Stichting een voorwaarde was van de Staat voor het verlenen van staatssteun in een vergelijkbare vorm.
In totaal zijn ‘Core Tier 1 capital securities’ uitgegeven voor een bedrag van € 1.250.000.000,-, waarop € 750.000.000,- door de Staat is gestort (hierna: de ‘State Securities’) en € 500.000.000,- door de Stichting (hierna: de ‘Stichting Securities’). De uitgifte van de ‘Stichting Securities’ is geschied onder en in overeenstemming met een ‘Place Agreement’, een ‘Deed of Issue and Placement’, een ‘Irrevocable Undertaking’ en de ‘Terms and Conditions of the Stichting Securities’, alle van 11 december 2008.
In § 3.1 van de “Terms and Conditions of the Stichting Securities” is de volgende bepaling opgenomen:
“Status and Subordination of the Stichting Securities
The Stichting Securities constitute direct, unsecured, subordinated liabilities of the Issuer [SNS REAAL N.V.; rechtbank] and rank pari passu without any preference among themselves. The Stichting Securities will rank pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares of the Issuer (except that the Stichting Securities do not carry voting rights and do not qualify as formal share capital of the Issuer) and will be subordinated to the Senior Claims (as defined below).
For the purpose of this Condition:
“subordinated to the Senior Claims” means and has the effect that any claims or rights that a Holder has under the Stichting Securities against the Issuer (the “Junior Claims”) are subordinated in right of payment (including any prepayment, repayment, distribution, set-off or recovery, whether in cash or in kind) in respect of all claims that any creditor of the Issuer has at any time against the Issuer (the “Senior Claims”). If (in the event of a winding-up, dissolution, or otherwise) the amount of payments to be made under the Junior Claims is to be calculated: (i) first it shall be calculated the amount to be paid on the Senior Claims and the Junior Claims based on their statutory ranking; (ii) second to the amount to be paid towards the Junior Claims based on their statutory ranking shall be paid instead towards the Senior Claims (for the avoidance of doubt: if and to the extent any amounts remain due under the Senior Claims);
“rank pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares” means and has the effect that any proceeds remaining after payment of the Senior Claims (the “Excess Proceeds”) shall be applied towards payment of amounts due under the Ordinary Shares, the B Shares and the Junior Claims on a pro rata basis based on the nominal amount of the Ordinary Shares, the nominal amount of the B Shares and the Initial Nominal Amount of the Stichting Securities (the “Attributed Amount”). The Holders shall not have any rights to and, shall, to the extent necessary (upon acquiring any Stichting Securities) waive their rights to, receive payment of the Excess Proceeds which they may be entitled to receive on the basis on the statutory ranking of Junior Claims vis-à-vis the Ordinary Shares and the B Shares in excess of the Attributed Amount in respect of the Stichting Securities.”
In de ‘Place Agreement’ is in § 5.1.2 de volgende bepaling opgenomen:
“The Issuer [SNS REAAL N.V.; rechtbank] will not repurchase any of the EUR 750,000,000 State Securities if after such repurchase the aggregate initial nominal amount of outstanding Stichting Securities would be more than 500/750th times the aggregate issue price on the Closing Date of the outstanding State Securities.”
Gezien het bijzondere karakter van zowel de ‘State Securities’ als de ‘Stichting Securities’, wenste De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) controle te houden op de door SNS REAAL N.V. te verrichten aflossingen op de beide instrumenten. Daarin is voorzien in de “Terms and Conditions of the Stichting Securities”. Aldaar is in § 6.2.1 opgenomen:
“Subject to Condition 6.2.2 and Prior DNB Confirmation, the Issuer may elect to repurchase all, or some only, of the Stichting Securities (a “Repurchase”), by giving at least 30 days’ notice to the Holders in accordance with Condition 11, which Notice shall be irrevocable, on a date specified in such notice (the “Repurchase Date”) at a repurchase price of 120% of the Nominal Amount per Stichting Security together with any pro rata Coupon Amounts payable in respect of the then current Coupon Period and accrued up to but excluding the Repurchase Date.”;
en is in de definities bepaald wat wordt verstaan onder “Prior DNB Confirmation” (op pagina 2 in § 1):
“Prior DNB Confirmation” means, in respect of a payment of Coupon Amounts or a Repurchase, as the case may be, the prior written consent of DNB relating to the statutory requirements as to the financial and capital adequacy position before and after a payment of Coupon Amounts or Repurchase, as the case may be.”
Reeds kort na de uitgifte in 2008 hebben aflossingen plaatsgehad op zowel de ‘Stichting Securities’ als de ‘State Securities’. DNB heeft daarvoor de vereiste toestemming verleend.
In 2009 zijn ‘State Securities’ voor een koopprijs van bijna € 185.000.000,- teruggekocht, waarin begrepen een “early repurchase compensation”, in overeenstemming met § 5.25 van de toepasselijke “State Terms and Conditions”. Gezien de koppeling met de “Stichting Securities”, heeft gelijktijdig met deze aflossing op de “State Securities” een aflossing op de “Stichting Securities” plaatsgehad. Op grond van de hierboven onder 2.7 geciteerde bepaling uit de “Placement Agreement” zou in 2009 van de Stichting voor € 123.000.000,- nominaal aan “Stichting Securities” dienen te zijn teruggekocht.
In 2009 is echter slechts voor € 65.000.000,- nominaal van de Stichting teruggekocht. De Stichting is er in de “Repurchase and Amendment Agreement” van 26/27 november 2009 mee akkoord gegaan dat de resterende € 58.000.000,- in drie gelijke tranches zou worden ingekocht, en wel eind 2010, eind 2011 en eind 2012.
De uit de hierboven onder 2.8 geciteerde § 6.2.1 van de “Terms and Conditions of the Stichting Securities” voortvloeiende bepaling dat de “Stichting Securities” werden teruggekocht voor een koopprijs van 120% van het nominale bedrag is onverminderd blijven gelden. In de “Repurchase and Amendment Agreement” heeft de Stichting ten aanzien van 1.666.667 “Stichting Securities” afstand gedaan van dit contractuele recht. Deze afstand heeft de Stichting slechts voorwaardelijk gedaan, namelijk onder de voorwaarde dat de in de “Repurchase and Amendment Agreement” overeengekomen “2010 Stichting Repurchase”, “2011 Stichting Repurchase” en “2012 Stichting Repurchase” uiterlijk 2010, uiterlijk 2011 onderscheidenlijk uiterlijk 2012 zijn geëffectueerd. Deze voorwaarde is niet vervuld.
In 2009 vond een laatste emissie van (gewone) aandelen plaats. De opbrengst van deze emissie ad € 135.000.000,- had SNS REAAL N.V. nodig om de terugkoop (aflossing) van de ‘Core Tier 1 capital securities’ te kunnen financieren. Om haar meerderheidsbelang in SNS REAAL N.V. te behouden, schreef de Stichting voor 1,9 miljoen aandelen in op deze emissie en kreeg deze toegewezen. Nadien bedroeg het belang van de Stichting in SNS REAAL N.V. 50,00000921% van de gewone aandelen.
Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën (hierna: de minister) het besluit genomen tot onteigening van (onder meer) bepaalde door SNS REAAL N.V. uitgegeven effecten, waaronder de gewone aandelen van SNS REAAL N.V., de aandelen B en de ‘Stichting Securities’. De van de Stichting door de minister onteigende effecten betreffen daarmee: (i) 50,00000921% van de gewone aandelen in SNS REAAL N.V.; (ii) zes aandelen B met een gestort kapitaal van € 600.000.000,-; en (iii) de ‘Stichting Securities’ met een nominale waarde van (pro resto) € 435.000.000,-.
Vervolgens heeft de minister op 4 maart 2013 op de voet van artikel 6:8 in verbinding met artikel 6:10 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) een aanbod gedaan aan de rechthebbenden (ten aanzien van een krachtens artikel 6:2 Wft onteigend vermogensbestanddeel of effect of onteigende vordering of een ingevolge het zesde lid van dat artikel vervallen recht op nieuw uit te geven effecten) – waaronder de Stichting – van een schadeloosstelling van nihil. Bij verzoekschrift van gelijke datum heeft de minister de ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer) verzocht de schadeloosstelling overeenkomstig dit aanbod vast te stellen. De Stichting heeft bij verweerschrift van 3 april 2013 uiteengezet waarom naar haar oordeel de door de minister aangeboden schadeloosstelling te laag is.
De Ondernemingskamer heeft bij tussenbeschikking van 11 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:1966) overwogen dat zij zal overgaan tot de benoeming van deskundigen, met als doel – kort samengevat – het vaststellen van de werkelijke waarde van de verschillende onteigende effecten. Voorts heeft de Ondernemingskamer bepaald dat tussentijds cassatieberoep van deze beschikking kan worden ingesteld. De Staat heeft cassatie tegen de tussenbeschikking van de Ondernemingskamer ingesteld, en diverse belanghebbenden - waaronder echter niet de Stichting - hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft - voor zover thans van belang - bij beschikking van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:661) de tussenbeschikking van de Ondernemingskamer vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar de Ondernemingskamer. Bij tussenbeschikking van 26 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:594) heeft de Ondernemingskamer vervolgens - kort samengevat - een deskundigenbericht bevolen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
In de hierboven bedoelde tussenbeschikking van 11 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer ten aanzien van de achterstelling van de in de “Stichting Securities” belichaamde vorderingen (onder meer) als volgt overwogen:
“5.11 (…)
De Ondernemingskamer geeft dat oordeel [het oordeel omtrent de vraag of de vorderingen zijn achtergesteld; rechtbank] uitsluitend in het kader van de beoordeling van de schadeloosstelling. Het uiteindelijke oordeel of een bepaalde vordering al of niet is achtergesteld is aan de gewone burgerlijke rechter. (…). In deze zin hebben deze oordelen van de Ondernemingskamer een voorlopig karakter.
(…)
De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Ook met betrekking tot deze kwestie [de kwestie of de vorderingen van de Stichting zijn achtergesteld; rechtbank] geldt, dat het uiteindelijke oordeel aan de gewone burgerlijke rechter is. De Ondernemingskamer zal hier echter met het oog op het vaststellen van de schadeloosstelling haar voorlopige oordeel geven.
De op de Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities toepasselijke Terms and Conditions bepalen het volgende (productie 20 bij verzoekschrift).
“Status and Subordination of the Stichting Securities
The Stichting Securities constitute direct, unsecured, subordinated liabilities of the Issuer and rank pari passu without any preference among themselves. The Stichting Securities will rank pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares of the Issuer (except that the Stichting Securities do not carry voting rights and do not qualify as formal share capital of the issuer) and will be subordinated to the Senior Claims (as defined below).
For the purpose of this Condition:
“subordinated to the Senior Claims means and has the effect that any claims or rights that a Holder has under the Stichting Securities against the issuer (the “Junior Claims”) are subordinated in right of payment (including any prepayment, repayment, distribution, set-off recovery, whether in cash or in kind) in respect of all claims that any creditor of the issuer has at any time against the issuer (the “Senior Claims”).
(…)”
Deze duidelijke achterstelling wordt niet ontkracht doordat de achtergrond van de transactie versterking van het kernkapitaal van SNS Reaal en haar dochtervennootschappen was. De achterstelling strookt immers met die achtergrond. In het licht daarvan kan de achterstelling – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet als uitsluitend “cosmetisch” worden beschouwd, althans niet in die zin, dat de in de Terms and Conditions opgenomen achterstelling geen deel uitmaakt van de rechtsverhouding tussen partijen. De omstandigheid dat SNS Reaal een deel van de lening heeft afgelost – repurchase van securities – maakt dit niet anders. Aflossing van achtergestelde vorderingen hoeft immers – zo voert ook de Minister aan (pleitnota repliek 2.1) – niet strijdig te zijn met het karakter van achterstelling. Bij dit oordeel heeft de Ondernemingskamer ook in aanmerking genomen dat SNS Reaal de Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities in haar gepubliceerde jaarverslag uitdrukkelijk als achtergesteld vermeldt (jaarverslag 2011, bladzijde 136, productie 7 bij verzoekschrift)”;
en in het kader van de aan de deskundigen opgegeven uitgangspunten overwoog de Ondernemingskamer in r.o. 6.75:
“(…)Alle overige te waarderen obligaties en andere vorderingen moeten als achtergesteld worden aangemerkt zoals neergelegd in de desbetreffende overeenkomsten, ook de Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities en de FNV Stichting lening 1997-2014.”
De vernietiging door de Hoge Raad van de tussenbeschikking van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013 ziet niet op het hierboven weergegeven voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de achterstelling van de “Stichting Securities”. De Hoge Raad heeft in dat verband (slechts) tot uitdrukking gebracht dat de gewone burgerlijke rechter niet aan dat voorlopig oordeel is gebonden:
“4.24 De ondernemingskamer heeft in rov. 5.11 geoordeeld dat zij de vraag of bepaalde vorderingen zijn achtergesteld - voor zover dat relevant is voor de vaststelling van de schadeloosstelling - zelfstandig dient te beoordelen en dat zij dat oordeel uitsluitend geeft in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, houdt het bestreden oordeel slechts in dat de burgerlijke rechter niet is gebonden aan oordelen over civielrechtelijke verhoudingen die de ondernemingskamer aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt. (…).”
Zoals blijkt uit de door mr. Soeharno voornoemd toegezonden faxbrief van 15 februari 2016 is de naam van SNS REAAL N.V. bij akte van statutenwijziging van 30 september 2015 gewijzigd in SRH N.V. Partijen hebben de rechtbank verzocht om vonnis te wijzen op laatstgenoemde naam.
3 Het geschil
De Stichting vordert een verklaring voor recht dat (i) de in de “Stichting Securities” belichaamde vorderingen concurrente vorderingen betreffen, (ii) de achterstellingsclausule in de “Terms and Conditions of the Stichting Securities” geen toepassing vindt, en (iii) de in de “Stichting Securities” belichaamde vorderingen op het tijdstip van onteigening in rang gelijk zijn aan andere concurrente vorderingen, een en ander met veroordeling van SRH in de kosten van dit geding, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
De Stichting legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij het in beginsel eens is met het in de (hierboven onder 2.16 geciteerde) overwegingen 5.11 en 6.45 van de tussenbeschikking van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013 vervatte oordeel dat het uiteindelijke oordeel van de gewone burgerlijke rechter omtrent de vraag of een bepaalde vordering al dan niet is achtergesteld, beslissend is. Bij de beoordeling van die vraag dient de overeenkomst tussen de Stichting en SRH te worden uitgelegd met inachtneming van het in de jurisprudentie ontwikkelde “Haviltex-criterium” (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635), aldus de Stichting.
Het voorlopige oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de achterstelling van de in de “Stichting Securities” belichaamde vorderingen van de Stichting, is naar de overtuiging van de Stichting evenwel onjuist. Daartoe voert de Stichting aan dat § 3.1 van de “Terms and Conditions of the Stichting Securities” (zoals – gedeeltelijk – weergegeven in 2.6) een vorm van “oneigenlijke” achterstelling (verbod op opeisbaarheid of betaalbaarstelling) betreft, welke beoogt iedere vorm van terugbetaling uit te sluiten totdat de overige schuldeisers van SRH volledig zijn voldaan. Ingevolge die bepaling zou aflossing op de “Stichting Securities” pas zijn toegestaan wanneer alle andere schuldeisers volledig zijn voldaan. Dat partijen evenwel nooit een dergelijk verbod op opeisbaarheid of betaalbaarstelling door respectievelijk aan de Stichting hebben beoogd, blijkt uit de omstandigheid dat - met voorafgaande toestemming van DNB - aflossingen hebben plaatsgevonden op de “Stichting Securities” (alsmede op de “State Securities”). De achterstellingsbepaling waar de Ondernemingskamer haar voorlopige oordeel aan ontleent, heeft derhalve geen betekenis tussen partijen, en zou ook niet goed passen bij het bijzondere karakter van de “Stichting Securities” en de “State Securities”, waarvan het de bedoeling was dat deze uiterlijk ultimo 2013 zouden zijn afgelost. Uit het feit dat DNB toestemming heeft verleend voor de aflossingen op de “Stichting Securities” en de “State Securities” volgt dat ook DNB geen betekenis heeft toegekend aan de achterstellingsbepaling. Om deze redenen heeft de achterstellingsbepaling niet het concurrente karakter aan de “Stichting Securities” ontnomen, zodat de Ondernemingskamer ten onrechte tot het voorlopig oordeel is gekomen dat de “Stichting Securities” een achtergesteld karakter hebben, aldus de Stichting.
SRH en de Staat hebben verweer gevoerd.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.