Rechtbank Amsterdam, 31-05-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3650, C/13/582448 / HA ZA 15-240
Rechtbank Amsterdam, 31-05-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3650, C/13/582448 / HA ZA 15-240
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 31 mei 2017
- Datum publicatie
- 2 juni 2017
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2017:3650
- Zaaknummer
- C/13/582448 / HA ZA 15-240
Inhoudsindicatie
Nakoming schikkingsovereenkomst. Redelijke uitleg van schikking houdt in dat gedaagden eiseressen in staat moeten stellen de activiteiten over te nemen.
De wijze waarop de accountant is benoemd en geïnformeerd is niet zoals overeengekomen.
De nakomingsvordering om – alsnog – gezamenlijk een accountant te benoemen is toewijsbaar. Eiseressen mogen zich op een opschortingsrecht beroepen voor hun overige verplichtingen uit de schikking.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/582448 / HA ZA 15-240
Vonnis van 31 mei 2017
in de zaak van
1. rechtspersoon naar vreemd recht
PILOXING LLC,
gevestigd te Burbank, Californië, (Verenigde Staten)
2. rechtspersoon naar vreemd recht
PILOXING ACADEMY LLC,
gevestigd te Burbank, Californië, (Verenigde Staten)
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PILOXING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. Y. Moszkowicz te Utrecht.
Partijen zullen hierna afzonderlijk aangeduid worden als Piloxing LLC, Piloxing Academy, Piloxing B.V., [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Eisers in conventie / verweersters in reconventie en onderscheidenlijk gedaagden in conventie /eisers in reconventie gezamenlijk zullen Piloxing LLC c.s. en Piloxing B.V. c.s. genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het tussenvonnis van 22 juli 2015,
- -
-
de conclusie van antwoord in reconventie
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2016 en de daarin genoemde processtukken, waaronder de incidentele conclusie houdende provisionele eis van Piloxing LLC c.s.,
- -
-
de brief van mr. Overdijk naar aanleiding van het proces-verbaal.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Piloxing is een fitnessprogramma dat vanaf 2000 is ontwikkeld door [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Het programma combineert aspecten van dansen, boksen en pilates.
Onder nummer 0121818175 is het (beeld)merk
ingeschreven als Gemeenschapsmerk ten name van Piloxing LLC.
Onder nummer 008574774 is het (woord)merk: PILOXING, als Gemeenschapsmerk ingeschreven ten name van – naar Piloxing LLC c.s. onbetwist heeft gesteld – [naam 1] .
Beide inschrijvingen zijn voor goederen en diensten in de klassen 9, 25, 28 en 41.
Piloxing LLC c.s. is in 2013 in contact gekomen met [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Partijen hebben onderhandeld over het opzetten van een gemeenschappelijke onderneming om Piloxing in Europa te exploiteren.
In dat kader hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] Piloxing B.V. opgericht. Piloxing B.V. huurt opslagruimte van [gedaagde sub 2] .
Bij e-mail van 13 juni 2014 heeft N. [naam 2] namens Piloxing LLC c.s. aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voor zover hier van belang als volgt geschreven:
“[…]
[…]
[…]
[…]
[…]”
Piloxing B.V. c.s. heeft vervolgens een kort geding aanhangig gemaakt voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam. De zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2014. Tussen partijen is ter terechtzitting een minnelijke regeling tot stand gekomen, die is neergelegd in het proces-verbaal van de zitting (hierna: de schikking). Voor zover hier van belang houdt het proces-verbaal in:
“[…]
Partijen komen ter beslechting van hun geschil in dit kort geding het navolgende overeen:
1. Piloxing B.V. zal per heden haar Piloxing-activiteiten beëindigen.
2. De website www.piloxingeurope.com zal binnen een week na vandaag worden doorgelinkt aan www.piloxing.com.
3. Partijen zullen in gezamenlijk overleg een onafhankelijke accountant benoemen die een verlies- en winstrekening van Piloxing B.V. zal maken over de periode van 1 april 2013 tot 1 oktober 2014. De gedane investering van USD 200.000 zal worden gezien als een uitgave van Piloxing BV. Mogelijk daaruit blijkende winst of verlies zal toekomen aan, of worden gedragen door Piloxing LLC of Piloxing Academy LLC. Indien sprake is van een verlies tot USD 400.000, zal gedurende de eerste twaalf maanden USD 10,000 per maand worden betaald. Het restant zal alsdan in 24 gelijke maandelijkse termijnen worden betaald. Indien sprake is van een verlies van meer dan USD 400.000 zal het restant in 36 gelijke maandelijkse termijnen worden betaald. Indien een betalingsachterstand ontstaat van meer dan drie maanden dan staan de dames [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] hoofdelijk garant tot een maximum bedrag van in totaal USD 200.000.
4. Afkoop van lopende verplichtingen ten aanzien van het personeel zullen worden beperkt tot 1 oktober 2014. Dit geldt behoudens de heer [naam 4] en de heer [naam 5] . Afkoop van de huurverplichting zal plaatsvinden in overleg. Binnen een week na vandaag zal Piloxing Academy LLC uitsluitsel geven over het al dan niet afkopen van verplichtingen bij Jomo Fashion.
5. Piloxing Academy LLC zal de voorraad merchandise artikelen (inclusief kleding) overnemen. De eigendom van de voorraad gaat per vandaag over en partijen treden in overleg over de fysieke levering van de voorraad.
6. Piloxing Academy LLC zal vóór 1 oktober 2014 een openstaande rekening van januari 2014 voor kleding ad circa USD 80.000 voldoen.
7. Nadat partijen volledige uitvoering hebben gegeven aan deze regeling verlenen zij elkaar finale kwijting voor al hetgeen zij wereldwijd van elkaar te vorderen hebben.
8. De procedure wordt geroyeerd. Iedere partij draagt de eigen kosten.
[…]”
Bij e-mail van 7 juli 2014 heeft de advocaat van Piloxing LLC c.s. aan de advocaat van Piloxing B.V. c.s. – voor zover van belang – als volgt geschreven:
“[...]
3) The parties will collectively appoint an independent accountant who will make a profit and loss account of Piloxing Accounting costs will be split. We have the following suggestions:
- Deloitte;
- PwC;
- Mazars;
- Accon AVM
- Alfa Accountants
[…]”
Piloxing B.V. c.s. heeft vervolgens Alfa Accountants opdracht gegeven een verlies- en winstrekening te maken. Alfa Accountants heeft een “tussentijds financieel verslag per 1 april 2013 tot en met 30 september 2014” opgemaakt. In dat verslag is een winst- en verliesrekening opgenomen die sluit op een negatief nettoresultaat, na belastingen, van € 1.414.505. In de samenstellingsverklaring staat:
“[…]
Verantwoordelijkheid van het bestuur
Kenmerkend voor een samenstellingsopdracht is, dat wij ons baseren op de door het bestuur van de vennootschap verstrekte gegevens. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van die gegevens en voor het daarop gebaseerde tussentijdse verslag berust bij het bestuur van de vennootschap
Verantwoordelijkheid van de accountant
[…] De aard van onze werkzaamheden is zodanig dat wij geen zekerheid omtrent de getrouwheid van het tussentijdse verslag kunnen verstrekken. […]”
Bij brief van 11 juli 2014 heeft (de advocaat van) Piloxing LLC c.s. aan [gedaagde sub 2] – voor zover van belang – geschreven:
“[….]
According to the settlement agreement, both parties have various obligations towards each other. In order to continue its business my client would like to execute the settlement agreement as quickly as possible and therefore your cooperation is necessary.
My clients have tried to call and email you several times, unfortunately they had to wait until yesterday for the first response. […]
Please note that I hereby summon you to provide full assistance in executing the abovementioned settlement agreement ultimately on Wednesday 16 July 2014. […]”
Op 13 augustus 2014 heeft de advocate van Piloxing LLC c.s. aan [gedaagde sub 2] geschreven dat haar cliënten graag wilden weten hoeveel pallets opgehaald zouden worden. Zij schreef ervan uit te gaan dat de kleding tegelijkertijd opgehaald zou kunnen worden. [gedaagde sub 2] heeft daarop (op 14 augustus 2014) geantwoord:
“[…]O.a. logistiek is het niet mogelijk gelijk kleding ook mee te geven.
De zending die nu klaar staat is alleen al 9 of 10 pallets.
Graag vernemen wij de tijd dat men het ophaalt […]”
Op de vraag van de advocate “What is the reason that is not possible to pick up the clothes as well?” heeft [gedaagde sub 2] teruggeschreven:
“[…]
Alles bij elkaar is nogal een behoorlijke hoeveelheid en zoals gezegd is het logistiek niet mogelijk. Er zijn mensen op vakantie en lang niet iedereen werkt nog bij ons. Bovendien hadden we aangehouden om alles voor 1 okt af te ronden. Uit de voorlopige stukken blijkt nu al dat er een aanzienlijk verlies geleden is door de BV. De kleding en alle andere artikelen vertegenwoordigen een waarde van ruim 300.000 usd, wat daar nog eens bovenop komt. Daar komt ook nog eens bij de afkoop van het huurcontract. Dus het zou niet meer dan normaal zijn dat de dames al vast de afgesproken 10.000 usd per maand beginnen te betalen.
Ook ben ik nu al 3 weken met U te verzoeken om in overleg het gedrag van de afkoop van de huurovereenkomst vast te stellen. Nu pas hoor ik dat een makelaar wordt ingeschakeld. Ik weet zelfs nog niet welke makelaar contact gaat opnemen. We hebben afgesproken dat de levering kleding in overleg gebeurt en wij hebben onze goeie wil al laten zien door al eerder spullen mee te geven en nu weer 10 pallets klaar te hebben staan. […]”
Bij e-mail van 10 september 2014 heeft [naam 6] bij Piloxing LLC c.s. geklaagd dat zij via de site van piloxingeurope handschoenen en sokken heeft besteld en betaald, maar dat zij te horen heeft gekregen dat piloxingeurope niet langer bevoegd is piloxing academy goederen te verkopen. Desgevraagd heeft zij gemeld dat de bestelling is geplaatst op de website http://test.piloxingeurope.com, die zij ook eerder voor bestellingen had gebruikt.
Bij brieven van 12 november 2014 heeft de advocaat van Piloxing LLC c.s. aan Piloxing B.V. ter attentie van [gedaagde sub 3] onderscheidenlijk [gedaagde sub 2] geschreven dat Piloxing LLC c.s. zich ten aanzien van haar verplichtingen uit de schikking op een opschortingsrecht beriep onder meer omdat de kleding niet aan Piloxing LLC c.s. ter beschikking was gesteld en omdat de benoeming van de accountant niet in onderling overleg had plaatsgevonden.
Op 21 november 2014 is op verzoek van Piloxing B.V. c.s. ten laste van Piloxing LLC c.s. executoriaal beslag gelegd op de voorraad Piloxing-merchandisingartikelen ten kantore van Piloxing B.V. c.s.
Bij brief van 26 november 2014 heeft mr. Overdijk namens Piloxing LLC c.s. aan de betrokken deurwaarder geschreven, dat Piloxing LLC c.s. zich op een opschortingsrecht beriep ter zake van de in het schikkingsprocesverbaal opgenomen betalingsverplichting van Piloxing Academy LLC, omdat Piloxing B.V. c.s. zich niet heeft gehouden aan een aantal van haar verplichtingen voortvloeiende uit het proces-verbaal. De door het beslag getroffen voorraad is op 14 januari 2015 verkocht aan Californian Classic Cars B.V.
Bij dagvaarding van 2 februari 2015 heeft Piloxing B.V. c.s. Piloxing LLC c.s. gedagvaard in kort geding, voor een zitting op 10 februari 2015. Piloxing B.V. c.s. heeft die dagvaarding ingetrokken.
3 Het geschil in conventie
Piloxing LLC c.s. vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Piloxing B.V. c.s. gebiedt om binnen 7 werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, volledig mee te werken aan een gezamenlijke benoeming van een onafhankelijk accountant waarmee geen van beide partijen eerder een zakelijke relatie heeft gehad en waarbij beide partijen inzage en inspraak hebben in het boekenonderzoek in het algemeen en in de stukken waarop de accountant zijn winst- en verliesrekening baseert, waarbij de winst- en verliesrekening tevens wordt voorzien van alle relevante en ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de accountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethoden die daarbij zijn gebruikt;
voor recht verklaart dat Piloxing B.V. c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van het proces-verbaal van 4 juli 2014 en dat Piloxing B.V. c.s. deswege hoofdelijk tegenover Piloxing LLC c.s. schadeplichtig is;
voor recht verklaart dat Piloxing B.V. c.s. merkinbreuk heeft gepleegd door het zonder toestemming van Piloxing LLC c.s. (executoriaal) verkopen van Piloxing kleding en merchandising producten;
voor recht verklaart dat de overeenkomst tot overneming door Piloxing LLC c.s. van de voorraad merchandise artikelen (inclusief kleding), zoals neergelegd in paragraaf 5 van het proces-verbaal van de gesloten vaststellingsovereenkomst, door Piloxing LLC c.s. op goede gronden buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel deze overeenkomst tussen partijen te ontbinden;
Piloxing B.V. c.s. beveelt zich direct na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te onthouden en in de toekomst te onthouden van
( a) Piloxingactiviteiten en/of
( b) ieder inbreukmakend gebruik van de PILOXING merken;
Piloxing B.V. c.s. beveelt binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Piloxing LLC c.s. complete en juiste informatie te verstrekken aangaande de arbeidsovereenkomsten met (oud-)werknemers van Piloxing B.V.;
Piloxing B.V. c.s. beveelt binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Piloxing B.V. c.s. informatie te verschaffen met betrekking tot alle Piloxing B.V. c.s. members die zich hebben geregistreerd bij Piloxing BV., dat wil zeggen een volledige lijst van alle huidige en uitgeschreven Piloxing LLC c.s. Members met hun contactgegevens en gegevens over het abonnement en de abonnementsvorm;
Piloxing B.V. c.s. beveelt binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis Piloxing LLC c.s. een bedrag van EUR 398,00 te betalen ter zake van de terugbetaling van geannuleerde workshopinschrijvingen waarvoor Piloxing B.V. c.s. de gelden heeft geïncasseerd, waaronder die van [naam 7] ;
bepaalt dat, indien Piloxing B.V. c.s. met de naleving van de onder 3.1.5 tot en met 3.1.8 gevraagde geboden en/of bevelen in gebreke blijft, zij aan Piloxing LLC c.s. een dwangsom van € 50.000,00 (zegge: vijftig duizend EURO) zal verbeuren voor iedere overtreding, dan wel — zulks ter keuze van Piloxing LLC c.s. — een dwangsom van € 10.000,00 (zegge: tienduizend EURO) voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding van het gebod en/of het bevel zal voortduren;
Piloxing B.V. c.s. beveelt binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Piloxing LLC c.s. een bedrag van € 924.073,39 (zegge: negenhonderdvierentwintig duizend en drieënzeventig Euro en negenendertig cent) te betalen ter vergoeding van
- -
-
a) gederfde winst uit misgelopen Piloxing LLC c.s. abonnementsgelden, inschrijvingen voor Piloxing Workshops, kleding verkoop, verkoop van sokken en handschoenen, Piloxing LLC c.s. Members die zich hebben uitgeschreven, de kosten die Piloxing LLC c.s. heeft moeten maken voor het traceren en her-registreren van Piloxing LLC c.s. Members, de kosten die Piloxing LLC c.s. heeft moeten maken door haar Amerikaanse advocaat in verband met de problemen bij de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst,
- -
-
b) alsmede schade geleden door afbreuk aan het merk PILOXING doordat Piloxing LLC c.s. geen Piloxing-kleding en/of -diensten heeft kunnen leveren;
Piloxing B.V. c.s. beveelt om binnen twee (2) weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Piloxing LLC c.s. een bedrag van € 7.382,58 te betalen ter zake van kosten die zij heeft moeten maken voor de vergeefse voorbereiding van het door Piloxing B.V. c.s. geëntameerde kort geding op 10 februari 2015.
Piloxing B.V. c.s. beveelt aan Piloxing LLC c.s. te vergoeden alle verdere geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Piloxing B.V. c.s. veroordeelt in de gerechtskosten en andere kosten van deze procedure, e.e.a. te verhogen met de wettelijke rente, zoals vermeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW), vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;
Piloxing B.V. c.s. voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.