Rechtbank Amsterdam, 05-07-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4726, C/13/608425 / HA ZA 16-512

Daartoe stelt hij kort gezegd het volgende. Voor de vaststelling van de status van de onderhavige omzetbelastingschulden in de faillissementen van G&G dient te worden getoetst aan de criteria van het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman)). In dat arrest is uitgemaakt dat uit de Faillissementswet volgt dat boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel, (1) hetzij ingevolge de wet, (2) hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, (3) hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

De onderhavige omzetbelastingschulden vallen in geen van de in dat arrest genoemde drie categorieën boedelschulden. Er was geen sprake van een voortzetting van de onderneming van de gefailleerde als bedoeld in artikel 98 Fw, de verkoop heeft steeds plaatsgevonden ten titel van executie door de pandhouder, Rabobank. De executie was namelijk bij aanvang van het faillissement al begonnen. Vóór datum faillissement waren afspraken gemaakt tussen G&G en Rabobank om tot executoriale onderhandse verkoop over te gaan.

De door de particuliere kopers betaalde btw is niet door de boedel ontvangen. Dit is van belang omdat artikel 24 Fw als criterium voor het ontstaan van boedelschulden vermeldt dat de boedel moet zijn gebaat. De btw kan niet worden aangemerkt als één van de in de wet in de artikelen 24, 39 en 40 Faillissementswet genoemde boedelschulden en het is evenmin een kostenpost, met name niet als de verkoop niet door de curator heeft plaatsgevonden.

Er heeft geen levering door de gefailleerde vennootschappen plaatsgevonden, de handelsvoorraden zijn buiten de curator om uit het vermogen van G&G geraakt.

De Ontvanger voert als verweer aan dat de onderhavige omzetbelastingschulden zowel in categorie 1 (boedelschulden ingevolge de wet) als in categorie 2 (boedelschulden door de curator in zijn hoedanigheid aangegaan) van de drie in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Koot/Tideman genoemde categorieën vallen.

De curator heeft het bedrijf van G&G voortgezet en de verkoop van de verpande voorraden vanuit de winkels vond plaats in het kader daarvan. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de kosten die het gevolg zijn van deze voortzetting boedelschulden zijn en dat geldt dus ook voor de omzetbelasting. Dat de btw niet door de boedel is ontvangen, maakt dat niet anders. Er is geen uitspraak of wet waarin een dergelijk criterium is vermeld voor het ontstaan van een boedelschuld. Ook geldt dat de curator, toen hij besloot om het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten, wist dat een btw-schuld zou ontstaan. Daarnaast geldt dat de curator de btw-schuld op zich heeft genomen doordat hij de overeenkomst met Rabobank tot een afwijkende verkoop als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW heeft gesloten. De beschikking van de voorzieningenrechter van 24 april 2015, waarbij is bepaald dat de voorraden door Rabobank onderhands mochten worden verkocht, maakt niet dat bij de verkoop niet met de instemming van de curator is gehandeld. Ten slotte heeft de curator meegewerkt aan de verkoop doordat hij ermee heeft ingestemd dat het kassa- en betaalsysteem van G&G werd gebruikt en kassabonnen van G&G werden verstrekt waarop de btw was vermeld.

Daarnaast vormt de btw geen verifieerbare faillissementsschuld aangezien zij niet ten tijde van de faillietverklaring al bestond, en evenmin voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.

Dat niet in civielrechtelijke zin is geleverd door G&G, althans door de boedel, staat er niet aan in de weg dat een btw-schuld voor de boedel is ontstaan. Fiscaaltechnisch heeft G&G geleverd, wat ertoe leidt dat zij belastingplichtig is.

Indien zou worden geoordeeld dat geen sprake is van een boedelschuld, dan is sprake van een niet-verifieerbare vordering aangezien de vordering is ontstaan na datum faillissement en niet voortvloeit uit een voor de faillietverklaring reeds gesloten overeenkomst.