Rechtbank Amsterdam, 31-01-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1755, C/13/632721 / FA RK 17-4850

Partijen zijn met elkaar gehuwd op [datum] 1992 onder huwelijkse voorwaarden.

Staande het huwelijk hebben partijen op [datum] 2009 de huwelijkse voorwaarden gedeeltelijk laten wijzigen/aanvullen, inhoudende kort samengevat dat bij echtscheiding er een verrekening van hun vermogens plaatsvindt, zodat ieder van partijen gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe hij gerechtigd zou zijn indien tussen de echtgenoten de algehele gemeenschap van goederen had bestaan (finaal verrekenbeding). De rechtbank zal alvorens het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en het verzoek om een onderhoudsbijdrage te behandelen, de verzoeken van de vrouw ten aanzien van het pensioen behandelen, nu al hetgeen wat daarna volgt samenhangt met deze verzoeken.

Ontvankelijkheid

De vrouw heeft bij aanvullend verzoek van [datum] 2017 verzocht:

I. de man te veroordelen om uiterlijk binnen acht dagen na de te wijzen beschikking mee te werken aan afstempeling van de PEB-aanspraken en omzetting daarvan in een ODV, middels ondertekening van het daarvoor door de belastingdienst bestemde formulier waarbij de waarde van zijn ODV-aandeel zal worden vastgesteld op 37% van de fiscale waarde van de pensioenvoorziening op datum te wijzen beschikking, althans op een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen percentage en vast te stellen datum;

II. vast te stellen dat het hiervoor sub II genoemde ODV-aandeel van de man verhoogd zal worden met de (conversie)waarde per 31 december 2016 van het aandeel van de man op het pensioen van de vrouw bij Zwitserleven, zijnde € 35.426,- althans met een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen conversiewaarde. Voorts vast te stellen dat de man, na verrekening van zijn aandeel als hiervoor vermeld géén pensioenrechten meer kan ontlenen aan de polis van de vrouw bij Zwitserleven onder herkenningsnummer [nummer] ;

III. vast te stellen dat hiervoor sub II genoemde ODV-aandeel van de man verminderd zal worden met de (conversie)waarde per 31 december 2016 van het aandeel van de vrouw op het pensioen van de man bij het ABP, zijnde € 271.328,-, althans met een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen conversiewaarde. Voorts vast te stellen dat de vrouw, na verrekening van haar aandeel als hiervoor vermeld, geen pensioenrechten meer kan ontlenen aan de pensioenaanspraken van de man bij het ABP, onder klantnummer [klantnummer] ;

IV. voorts met de bepaling dat wanneer de man niet dan wel niet tijdig meewerkt aan het hiervoor sub I verzochte, de goedkeurende beschikking van de rechtbank in de plaats treedt van de vereiste schriftelijke toestemming van de man.

Inhoudelijke beoordeling afdwingen omzetting ODV

Standpunt van de vrouw

De vrouw heeft in haar stukken onderbouwd uiteengezet waarom het voor haar van groot belang is dat het pensioen in eigen beheer (PEB) wordt prijsgegeven, de commerciële waarde van de pensioenverplichting wordt afgestempeld naar de fiscale waarde en vervolgens de fiscale waarde van de pensioenaanspraken wordt omgezet in een oudedagsverplichting (ODV). De vrouw heeft hiertoe - kort samengevat - het volgende aangevoerd. Zij heeft in haar vennootschap [naam vennootschap] pensioenaanspraken in eigen beheer opgebouwd. Uit de (geconsolideerde) balans van de vennootschap per 31 december 2015 blijkt dat de fiscale waarde van de pensioenverplichting € 1.661.655,- bedraagt en de commerciële waarde € 5.786.002,-. Tussen de fiscale en de commerciële waarde zit derhalve een verschil van € 4.124.347,-. Indien de pensioenverplichting tegen commerciële grondslagen in de balans wordt opgenomen ontstaat er, met inachtneming van het eigen vermogen van € 1.075.970,-, een negatief vermogen van € 3.048.377,-. Dit leidt tot een dividendklem, aldus de vrouw.

De vrouw wenst gebruik te maken van de mogelijkheid die de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen (nader te noemen Wet uitfasering PEB) biedt om fiscaal gefaciliteerd af te zien van de in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten en om het PEB af te stempelen naar de fiscale waarde en om te zetten in een ODV, waarbij zij niet langer wordt geconfronteerd met deze dividendklem. De vrouw kan van deze mogelijkheid slechts tot 2020 gebruik maken. Voor het afzien van PEB en omzetting is instemming van de man vereist. De man stemt echter niet in met het fiscaal gefaciliteerd afzien van voornoemde pensioenrechten en heeft te kennen gegeven aanspraak te maken op zijn vereveningsdeel vanaf het moment dat de vrouw de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Door zijn medewerking te weigeren berokkent de man de vrouw schade en loopt zij en haar vennootschap een groot fiscaal risico, zo betoogt de vrouw. Bovendien belemmert de man hierdoor de mogelijkheden om te komen tot een afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, welke afwikkeling zo goed als onmogelijk wordt als zij vanwege de dividendklem niet kan beschikken over gelden van haar BV. Ten slotte stelt de vrouw onder verwijzing naar het rapport van PWC dat de keuze om het PEB-regime te handhaven - zoals de man voorstaat - nota bene voor de man waarschijnlijk het minst gunstige scenario is. Afkoop van PEB is niet mogelijk wegens gebrek aan voldoende liquiditeit om tot afkoop over te gaan. Dan resteert omzetting van PEB naar een ODV. Ook hierbij pakt de compensatie voor de man hoger uit dan bij een keuze voor handhaven PEB, aldus de vrouw. Bovendien is het nog maar de vraag of de man gecompenseerd dient te worden nu hij meedeelt in de waardevermeerdering van de aandelen gezien het huwelijksvermogensregime van partijen.

Gelet op al het voorgaande verzoekt de vrouw de man te veroordelen mee te werken aan het afstempelen van de PEB-aanspraken en het omzetten hiervan in een ODV. Zij voert hiertoe aan dat de eisen van redelijkheid en billijkheid en de eisen van de post-relationele solidariteit met zich brengen dat van de man kan worden verlangd dat hij meewerkt aan de afwikkeling van de pensioenrechten zoals door de vrouw voorgesteld. Door niet mee te werken maakt de man misbruik van recht, aldus de vrouw.

Standpunt van de man

De man betoogt dat de grondslag om hem te verplichten tot medewerking aan het omzetten van het PEB in een ODV ontbreekt. De man heeft beaamd dat de vrouw voor afstempeling van het pensioen en het omzetten in een ODV zijn toestemming nodig heeft. Hij heeft echter zijn toestemming aan het prijsgeven van het PEB onthouden, aangezien het voorstel van de vrouw op geen enkele wijze in gaat op een passende compensatie voor de man, terwijl de omzetting van PEB naar ODV een aanzienlijk nadeel voor hem oplevert. Bovendien bevat het door de vrouw overgelegde advies van PWC allerlei incongruenties, aldus de man.

De man heeft voorts aangevoerd dat hetgeen de vrouw in rechte tracht af te dwingen, ertoe leidt dat de aanspraak op pensioen van de man niet alleen aanzienlijk afneemt maar ook dat de man verbonden blijft aan de vennootschap van de vrouw en de vrouw zelf. Niet duidelijk is of de man een zelfstandige aanspraak zal krijgen of mee zal delen in de ODV-aanspraak van de vrouw. In dat laatste geval zit de ODV geheel in de vennootschap van de vrouw, wat betekent dat zodra de BV de ODV gaat uitkeren aan de vrouw, de vrouw vervolgens maandelijks een gedeelte aan de man zal moeten doen uitkeren. Dat zal te zijner tijd leiden tot allerlei discussies en executieproblemen, zo betoogt de man. Daarbij heeft de vrouw alsdan het alleenrecht om te bepalen wanneer de ODV tot uitkering komt en voorziet de man problemen bij het onverhoopt overlijden van de vrouw voor de man. Hoe de man na overlijden van de vrouw nog zijn aanspraak kan doen gelden, hangt immers geheel af van het (steeds eenzijdig wijzigbare) testament van de vrouw. De man heeft dan ook geconcludeerd dat de verzoeken van de vrouw in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.

Voorts wijst de man erop dat een ODV een vermogensrecht is dat niet onder de Wet Verevening Pensioen na Scheiding (hierna ook: Wet VPS) valt. Afstempeling en omzetting in een ODV betekent dus een technische omzetting van aanspraken, die gevolgen heeft voor beide voormalige partners, waarbij met name sprake is van een (financiële) verandering in de (toekomstige) aanspraken. Dit kan alleen als partijen daarover overeenstemming hebben en is dus niet in rechte afdwingbaar. Bij ontbreken van die toestemming kan het PEB niet worden gewijzigd en worden de opgebouwde aanspraken premievrij in de BV van de vrouw voortgezet. Tot slot heeft de man aangevoerd dat de vrouw een aanzienlijk bedrag liquide kan maken door de schuld die zij aan haar vennootschap heeft in verband met de echtelijke woning te herfinancieren en/of de woning te verkopen en de schuld af te lossen. Daarnaast kan de vrouw nog jaren een winstaandeel tegemoet zien van meer dan € 1.000.000,- per jaar. De man is dan ook van mening dat de vrouw nog ruim de tijd heeft om de pensioenpot aan te vullen. De man heeft gelet op het voorgaande de rechtbank verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen.

De rechtbank

De rechtbank stelt vast dat de vrouw belang heeft bij het afstempelen van haar PEB-aanspraken. Niet in geschil is dat door de jarenlange lage rentestand er een groot gat is ontstaan tussen de fiscale voorziening van de pensioenverplichting op de balans en de waarde hiervan in het economisch verkeer. Voor de vrouw betekent dit naar eigen zeggen dat haar fiscale pensioenvoorziening (in 2015 berekend op € 1.661.655,-) veel lager is dan de commercieel berekende voorziening (in 2015 berekend € 5.786.002,-), zijnde € 4.124.347,- lager. Hoewel de man de door de vrouw gestelde fiscale waarde van de pensioenvoorziening heeft betwist, heeft hij niet weersproken dat er in casu een aanzienlijk verschil bestaat tussen de fiscale voorziening van de pensioenverplichting op de balans en de commerciële waarde hiervan. Nu de vrouw gemotiveerd heeft gesteld wat de fiscale waarde bedraagt en de man dit onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, gaat de rechtbank in het navolgende uit van de juistheid van de door de vrouw gestelde waarde.

Het gevolg van het feit dat er dergelijk groot pensioengat is ontstaan heeft er in casu toe geleid dat - met inachtneming van het eigen vermogen van de BV - de BV over onvoldoende vermogen beschikt om aan haar pensioenverplichting te kunnen voldoen. Er is derhalve sprake van een niet gedekte pensioenverplichting met als gevolg een zogenaamde dividendklem. Dit betekent dat de BV feitelijk geen dividend meer kan uitkeren, zolang de pensioenverplichting niet wordt gedekt. Als de BV toch overgaat tot uitkering van dividend, is er doorgaans sprake van een handeling in de zin van artikel 19b Wet op de Loonbelasting 1964. Dit leidt tot een fiscale heffing van in dit geval 52%, te vermeerderen met 20% revisie rente en wel te berekenen over de waarde van het pensioen in het economische verkeer.

Daar komt nog bij dat het gat tussen de fiscale pensioenvoorziening en de commerciële voorziening alleen maar groter zal worden. De fiscale voorziening op de balans moet immers jaarlijks worden opgerent met 4%, waardoor de fiscale waarde van de pensioenaanspraken blijft aangroeien. Gegeven de huidige marktrente zal een fiscale pensioenvoorziening harder stijgen dan het saldo van (de met marktrente op te renten) ODV. Door deze fiscale problematiek wordt de BV derhalve ernstig in haar mogelijkheden beperkt.

Het belang van de vrouw om gebruik te maken van de mogelijkheid die de Wet PEB thans biedt om de pensioenproblematiek fiscaal op te lossen is gezien al het vorenstaande gegeven.

Conclusie van de rechtbank

Het afstempelen van de PEB-aanspraken en het omzetten daarvan in een ODV

De rechtbank is van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, waaronder de postsolidariteitsgedachte, in het onderhavige geval met zich brengen dat de man moet meewerken aan het prijsgeven van het verschil in commerciële waarde en de fiscale waarde van de pensioenverplichting alsmede aan het omzetten van het PEB in een ODV. Zij overweegt daartoe als volgt.

Het gevolg van het toewijzen van het verzoek van de vrouw betreffende afstempelen en omzetten betekent dat de pensioenvoorziening op de balans omlaag gaat en daardoor het eigen vermogen omhoog. Door het verminderen van de pensioenclaim en daarmee het vervallen van deze grote passief post op de balans, neemt de waarde van de aandelen toe, in welke waardestijging de man, gezien het finaal verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden van partijen, ook meedeelt. Een gedeelte van wat de man prijsgeeft wordt dus (in ieder geval deels) gecompenseerd. Tegelijkertijd onthoudt de man door zijn medewerking te weigeren de vrouw de mogelijkheid gebruik te maken van de fiscale regeling die de wetgever juist in het leven heeft geroepen om een einde te maken aan de pensioenproblematiek van DGA’s.

Indien de fiscale regeling van toepassing blijft zoals deze gold voor 1 januari 2017 - hetgeen de man voorstaat- heeft dat tot gevolg dat de vrouw in de toekomst een groot deel van haar inkomsten zal moeten aanwenden om het pensioentekort te dekken, waardoor de man in een betere situatie dan de vrouw kan komen te verkeren, als er bij de door de vrouw aan de man te betalen alimentatie met deze omstandigheid geen rekening wordt gehouden. In zijn alimentatieverzoek houdt de man op geen enkele wijze rekening met de noodzaak van het aanvullen van het pensioentekort. Dat is in strijd met de postsolidariteitsgedachte dat met zich brengt dat het dekkingstekort van het pensioen naar evenredigheid van ieders aanspraken moet worden verrekend. Bovendien blijft indien de fiscale regeling van toepassing blijft, de dividendklem bestaan waardoor het afwikkelen van de huwelijkse voorwaarden ernstig wordt belemmerd. Zelfs als de voormalige echtelijke woning wordt verkocht ontstaat er naar het oordeel van de rechtbank geen situatie waarin de dividendklem ophoudt te bestaan.

De man zal derhalve, gezien het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, worden veroordeeld om mee te werken aan het afstempelen van de PEB-aanspraken en het omzetten daarvan in een ODV, middels ondertekening van het daarvoor door de belastingdienst bestemde formulier. Anders dan verzocht zal de rechtbank bepalen dat de man hieraan moet meewerken binnen een maand na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, nu deze termijn meer in de rede ligt dan de verzochte termijn van acht dagen, gezien de noodzaak tot het laten verrichten van pensioenberekeningen voor de uitwerking van bovenstaande.

Waarde ODV-deel/conversie

De rechtbank acht het redelijk om, gezien de postsolidariteitsgedachte, de man te verplichten om mee te werken aan afstempelen van de pensioenaanspraak tot de fiscale waarde van het pensioenrecht per datum inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

Beschikking in de plaats treden van toestemming van de man

Overig pensioen

Ten overvloede