Rechtbank Amsterdam, 12-10-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7255, 13/845501-11 (Promis)
Rechtbank Amsterdam, 12-10-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7255, 13/845501-11 (Promis)
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 12 oktober 2018
- Datum publicatie
- 12 oktober 2018
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:7255
- Zaaknummer
- 13/845501-11 (Promis)
Inhoudsindicatie
Een 56-jarige man krijgt 43 maanden gevangenisstraf voor grootschalige beleggingsfraude. Hij is veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie, oplichting, verduistering en witwassen.
Uitspraak
VONNIS
Parketnummer: 13/845501-11 (Promis)
Datum uitspraak: 12 oktober 2018
Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,
ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres] , [woonplaats] ,
domicilie kiezende ten kantore van [naam kantoor] op het adres [adres 1] , [plaats] .
1 Het onderzoek ter terechtzitting
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen op 19 juni 2013, 10 maart en 3 juli 2017 (regiezittingen) en 18, 19, 21, 22 en 29 juni, 2, 3, 9 en 12 juli (zittingsdagen inhoudelijke behandeling) en 28 september 2018 (sluitingszitting).
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie mrs. M.J. Dontje en C.F. van Drumpt (hierna gezamenlijk: de officier van justitie), en van wat verdachte en zijn raadsvrouwen, mrs. P.T.C. van Kampen en C.H. Zuur, naar voren hebben gebracht.
De strafzaak tegen verdachte is gelijktijdig behandeld met de strafzaken tegen [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ) (13/845507-10), [medeverdachte 2] (13/845502-11) en [medeverdachte 3] (13/845505-11), en de rechtbank doet in alle zaken gelijktijdig uitspraak.
2 Inleiding
Tenlastelegging
Verdachte wordt ervan beschuldigd dat hij gefraudeerd heeft met betrekking tot de investeringsproducten die [medeverdachte 1] aanbood. Deze fraudeverdenking is samengevat ten laste gelegd als:
Feit 1 primair: medeplegen van opzettelijk gebruik maken van valse geschriften;
subsidiair: medeplegen van feitelijk leidinggeven aan [medeverdachte 1] bij het medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van valse geschriften;
Feit 2 A) primair: medeplegen van oplichting;
subsidiair: medeplegen van feitelijk leidinggeven aan [medeverdachte 1] bij het medeplegen van oplichting; en/of
B) primair: medeplegen van verduistering;
subsidiair: medeplegen van feitelijk leidinggeven aan [medeverdachte 1] bij het medeplegen van verduistering;
Feit 3 medeplegen van gewoontewitwassen;
Feit 4 deelnemen aan een criminele organisatie.
De ten laste gelegde periode is telkens 1 januari 2007 tot en met 27 september 2011.
De tenlastelegging is op de zittingen van 19 juni 2013 en 10 maart 2017 gewijzigd. De volledige tekst van de uiteindelijke tenlastelegging is opgenomen in de bijlage bij dit vonnis. Die bijlage hoort bij dit vonnis en maakt hiervan deel uit.
Een korte schets van de zaak
Het onderzoek in deze strafzaak richt zich op fraude rondom investeringsproducten van [medeverdachte 1] . Vanaf begin 2007 bood [medeverdachte 1] investeringsproducten aan met betrekking tot life settlements (door de verzekerde verkochte aanspraken op Amerikaanse levensverzekeringen1). Een participant ontving in ruil voor zijn inleg een recht op een deel van de uitkering van de levensverzekering van een derde, waarin hij samen met anderen investeerde.
Een risico bij dit soort investeringsproducten is dat de verzekerde langer blijft leven dan op basis van de levensverwachting werd verwacht, zodat de uitkering langer uitblijft dan verwacht én de levensverzekeringspremie langer moet worden betaald dan verwacht. De kern van de producten van [medeverdachte 1] , en daarmee haar unique selling point, was dat zij dit risico voor de participanten had afgedekt. [medeverdachte 1] bood producten aan met een beperkte looptijd (meestal drie tot vijf jaar) en als de verzekerde aan het eind van die looptijd niet was overleden, zou een contraverzekeraar2 de waarde van de levensverzekering uitkeren aan de participanten. Het recht op uitkering van de levensverzekering zou daarmee overgaan naar de contraverzekeraar. Volgens [medeverdachte 1] was het risico dat de contraverzekeraar op zich nam herverzekerd bij een poule van gerenommeerde verzekeringsmaatschappijen.3
De investeringsproducten van [medeverdachte 1] : CLSF- en BGIF-fondsen 4
[medeverdachte 1] bood twee soorten investeringsproducten aan, maar steeds was sprake van een levensverzekering en een contraverzekering. In de CLSF5-fondsen kregen de participanten hun rendement in één keer uitbetaald: of als de verzekerde overleed voor het einde van de looptijd of als de contraverzekeraar zou uitkeren bij het einde van de looptijd. Het rendement werd behaald, doordat de uitkering door de levens- dan wel contraverzekering hoger was dan de oorspronkelijke gezamenlijke inleg van de participanten in een levensverzekeringspolis, vermeerderd met extra premiekosten om deze polis in stand te houden. De premie voor de contraverzekeraar was inbegrepen in de oorspronkelijke inleg. Doordat het product een vastgestelde uiterste uitkeringsdatum had, kon [medeverdachte 1] minimale rendementen garanderen. Het gegarandeerde rendement bedroeg meestal zo’n 12 tot 13% op jaarbasis van de inleg in het fonds.
In de BGIF6-fondsen werd het rendement gedurende de looptijd van het product uitbetaald. De inleg in een BGIF-fonds was gelijk aan het aandeel in de uitkering van de levensverzekering of de contraverzekering van dat fonds. Vanuit de inleg werden de premies voor de levensverzekering, de premie voor de contraverzekering en de rendementsuitkeringen aan de participanten van 8% op jaarbasis betaald. Het terugbetalen van de inleg van de participanten gebeurde vanuit de uitkering van de levensverzekering of de contraverzekering.
Winst voor aanbieders, Watershed
De winst voor de aanbieders van het product zat in de marge die werd gemaakt tussen de prijs waarvoor een levensverzekering werd aangekocht en de prijs waarvoor hij aan een fonds, c.q. de participanten in een fonds werd verkocht. Het ging om forse winstmarges. De winst werd niet rechtstreeks behaald binnen de vennootschap [medeverdachte 1] , maar in eerste instantie in Watershed LLC, een vennootschap naar het recht van de Seychellen, gevestigd in Dubai. Watershed kocht de levensverzekeringspolissen in en [medeverdachte 1] zorgde als verkooporganisatie ervoor dat er participanten waren die in deze polissen investeerden. Tussen Watershed en [medeverdachte 1] is een winstdelingsovereenkomst op papier gezet, op basis waarvan Watershed recht had op 60% van de winst en [medeverdachte 1] op 40%. Tot 20 november 2009 waren [medeverdachte 3] , [verdachte] en [medeverdachte 2] op papier de (uiteindelijk) begunstigden van Watershed. Na die tijd was alleen [medeverdachte 2] dat.
De luxegoederen waaraan de verdachten de behaalde winsten deels hebben besteed, hebben in de media (veel) aandacht gekregen. Die goederen (onder andere huizen, boten, auto’s, een vliegtuig en een helikopter) spreken ook tot de verbeelding. Het staat de verdachten echter vrij om hun winsten te besteden zoals zij dat zelf willen, zolang die winst niet door middel van strafbare feiten is behaald. Het gaat er dus niet om hoe verdachten hun geld hebben besteed, maar hoe zij hun geld hebben verdiend. Pas wanneer het geld door middel van strafbare feiten is verdiend, worden ook de bestedingen strafrechtelijk relevant.
Vievestment-polissen (LSF-fondsen)
Tot slot spelen ook de LSF7-fondsen een rol in deze strafzaak. Dit waren geen investeringsproducten van [medeverdachte 1] , maar van Vievestment. Vievestment bood in de periode 2004 tot 2006 producten aan met betrekking tot levensverzekeringen, inclusief een contraverzekering. De structuur van het product is vergelijkbaar met de structuur van de CLSF-fondsen. De verdachten [verdachte] en [medeverdachte 2] zijn betrokken geweest bij Vievestment. De LSF-fondsen spelen een rol in deze strafzaak, omdat [medeverdachte 1] deze fondsen in 2008 heeft ‘geadopteerd’ en het beheer en de afwikkeling van de fondsen op zich heeft genomen. Later zal blijken dat de afwikkeling van met name twee LSF-fondsen (die met betrekking tot de [naam 1] - en de [naam 2] -polis) relevant is voor de beoordeling van deze strafzaak.
Globaal beeld van het dossier
Op basis van het dossier gaat de rechtbank ervan uit dat ten behoeve van de investeringsproducten van [medeverdachte 1] sprake is geweest van het aanschaffen van levensverzekeringen, het afsluiten van en betalen premie voor contraverzekeringen bij Provident Capital Indemnity Ltd. (hierna: PCI), het betalen van premies voor de aangeschafte levensverzekeringen en, in het geval van BGIF-fondsen, het uitbetalen van de rendementen van 8%. Daarmee zijn de inleggelden van de participanten (in grote lijnen) besteed aan de doelen die zijn voorgespiegeld aan de participanten. Dat maakt dat in dit geval sprake is van een ongebruikelijke verdenking van beleggingsfraude. In eerdere bekende beleggingsfraudezaken, zoals Palm Invest en Easy Life, was het juist een kernelement dat op grote schaal gelden anders besteed waren dan was afgesproken met participanten.
Dit is in elk geval het beeld tot 18 januari 2011. Op die dag werd [naam president] (hierna: [naam president] ), president van PCI, aangehouden in verband met grootschalige fraude. Vanaf dat moment was op grote schaal, bij de verdachten en (potentiële) participanten, bekend dat de bij PCI afgesloten contraverzekeringen niet gedekt waren door herverzekeraars en dat haar eigen kapitaal onvoldoende was voor het nakomen van haar verplichtingen. Na het bekend worden van de aanhouding van [naam president] zijn er dan ook geen nieuwe participaties uitgegeven door [medeverdachte 1] .
Dé kernvraag in deze zaak is of de verdachten ook vóór de aanhouding van [naam president] al wisten dat de contraverzekeringen bij PCI in feite niets waard waren. Voordat de rechtbank zich kan richten op een inhoudelijke beoordeling van deze zaak, moeten eerst enkele formeel-juridische punten besproken worden. Die hebben te maken met het recht van het Openbaar Ministerie om verdachte te vervolgen en de precieze manier waarop de aanklacht tegen verdachte is verwoord.
3 Ontvankelijkheid van de officier van justitie
Het verweer van de verdediging
De verdediging voert aan dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Doordat sprake is van een combinatie van onrechtmatigheden heeft het Openbaar Ministerie geen recht meer om verdachte te vervolgen. Het zou dan gaan om een drietal onrechtmatigheden.
-
Het schenden van het zwijgrecht van [verdachte] en [medeverdachte 1] , voorafgaand aan het moment dat zij formeel als verdachte werden aangemerkt.
-
Onrechtmatige informatie-uitwisseling tussen de Belastingdienst, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) en de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).
-
De geheime inbeslagname van de laptop vanuit de auto van verdachte (door de verdediging omschreven als inbraak).
Zwijgrecht
Door de AFM en de Belastingdienst is informatie verzameld met betrekking tot [medeverdachte 1] / [verdachte] . Op enig moment tijdens het verzamelen van informatie hadden [medeverdachte 1] en/of [verdachte] als verdachte aangemerkt moeten worden. Ook na dat moment zijn aan [verdachte] (als vertegenwoordiger van [medeverdachte 1] ) nog vragen gesteld, zonder dat hij gewezen is op zijn recht om te zwijgen (het geven van de cautie). In plaats van dat [verdachte] erop gewezen is dat hij mocht zwijgen, moest hij nu antwoorden, omdat iemand, die geen verdachte is, verplicht is om te antwoorden op vragen van bijvoorbeeld de Belastingdienst en de AFM.
Informatie-uitwisseling
Uitgangspunt is dat de medewerkers van de Belastingdienst, de FIOD en de AFM een geheimhoudingsplicht hebben. Voor de uitzonderingen, op grond waarvan wel informatie gedeeld mag worden, gelden strikte regels, in het bijzonder voor de informatie-uitwisseling tussen de Belastingdienst en de AFM. Uit de getuigenverklaringen van de betrokkenen van de Belastingdienst, de FIOD en de AFM blijkt dat die regels niet zijn nageleefd, in elk geval niet tijdens een brainstormsessie waaraan [naam 3] (AFM) deelnam, terwijl ook medewerkers van de Belastingdienst aanwezig waren.
De verdediging voert ook aan dat in het einddossier op geen enkele manier verslag wordt gedaan van de onder 1 en 2 genoemde onrechtmatigheden. In plaats daarvan wordt in een aantal ambtshandelingen steeds drie omstandigheden aangevoerd op basis waarvan op papier is aangenomen dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld van [verdachte] / [medeverdachte 1] . Die ‘papertrail’ verhult dat deze onrechtmatigheden plaatsvonden.
Inbeslagname van de laptop
Voorafgaand aan de inbeslagname verleende de toenmalige zaaksofficier van justitie toestemming om de ruit van de auto te vernielen. De wettelijke bevoegdheden, om ten behoeve van een inbeslagname een auto te doorzoeken en zich toegang te verschaffen tot die auto, zijn niet bedoeld om heimelijk in te breken in een auto.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie stelt dat zij ontvankelijk is. Daartoe voert zij het volgende aan.
Met betrekking tot het zwijgrecht en de informatie-uitwisseling merkt de officier van justitie allereerst op dat geen sprake is van vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen verdachte. Dat is wel vereist om op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie te komen.
Inhoudelijk voert de officier van justitie met betrekking tot het zwijgrecht het volgende aan. Uit de door de verdediging aangevoerde argumenten volgt niet dat al sprake was van een redelijk vermoeden van schuld voordat [naam 4] van de FIOD-afdeling ‘account IO’ de informatie van de AFM en de Belastingdienst had bestudeerd. De informatie van de AFM is verkregen tussen november 2009 en januari 2010.
Ook als [verdachte] eerder op zijn zwijgrecht gewezen had moeten worden, dan blijkt uit het dossier niet dat er ten onrechte materiaal is ontvangen van de Belastingdienst of de AFM. Alleen verklaringen en ander materiaal dat afhankelijk is van de wil van een verdachte mogen niet zonder cautie voor het bewijs worden gebruikt. Uit het dossier blijkt echter dat alleen wilsonafhankelijk materiaal van de Belastingdienst en de AFM is ontvangen.
Ten aanzien van de informatie-uitwisseling merkt de officier van justitie nog het volgende op. De relevante informatie, die de FIOD van de AFM en de Belastingdienst heeft ontvangen, is beschreven in ambtshandeling 002. Die informatie is op basis van de wettelijke regelingen rechtmatig verstrekt. Volgens de verdediging zou mogelijk tijdens een brainstormsessie onrechtmatig informatie zijn uitgewisseld, maar niet is gesteld welke informatie dat was en hoe die informatie is gebruikt in het onderzoek. Daarmee is die eventueel gedeelde informatie niet relevant.
De officier van justitie voert ten aanzien van inbeslagname van de laptop aan dat de FIOD bevoegd was om zich toegang te verschaffen tot de auto en de laptop in beslag te nemen. De officier van justitie wijst in dat verband op de artikelen 94 lid 1, 96b en 134 lid 1 Sv.
Het oordeel van de rechtbank
Zwijgrecht
Voor het antwoord op de vraag of het zwijgrecht van [verdachte] / [medeverdachte 1] is geschonden, is van belang vanaf wanneer sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van [verdachte] of [medeverdachte 1] . Vanaf dat moment had [verdachte] / [medeverdachte 1] gebruik kunnen maken van het zwijgrecht en had hij daar dus ook op moeten worden gewezen.
[naam 4] verklaart daarover in zijn verhoor bij de rechter-commissaris onder meer het volgende. Hij werkt met signalen die wellicht opgewerkt moeten worden naar een redelijk vermoeden van schuld en hij kijkt of dat moet gebeuren. Volgens [naam 4] hebben de Belastingdienst en de AFM voorafgaand aan zijn onderzoek geen redelijk vermoeden van schuld geformuleerd. In elk geval weet hij niet of de Belastingdienst destijds al dat vermoeden had. Zelf kwam [naam 4] ná zijn onderzoek tot de conclusie dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld (D-3203, pag. 4, 15-16 en 27).
Deze verklaring van [naam 4] vindt steun in de verklaringen van [naam 3] (AFM) en [naam 5] (Belastingdienst). [naam 3] verklaart in zijn verhoor bij de rechter-commissaris dat de AFM, en hij in het bijzonder, geen redelijk vermoeden van schuld heeft gehad en dat hij anders aangifte had gedaan (D-3253, pag. 6-7, 15-17). [naam 5] verklaart in zijn verhoor bij de rechter-commissaris wat voor hem het kantelpunt was waardoor hij een vermoeden van oplichting kreeg. Dat was nadat [verdachte] een brief op tafel legde, waarin PCI aangaf geen verdere informatie te kunnen geven over haar herverzekering, omdat sprake zou zijn van een bedrijfsgeheim. Dit vond plaats in januari 2010. Na dat moment, waarbij [verdachte] wegliep, heeft [naam 5] hem niet meer inhoudelijk gesproken (D-3265, pag. 9, 11-12 en 17).
Deze verklaringen komen overeen met verklaringen van andere medewerkers van de AFM en de Belastingdienst die zijn gehoord over dit onderwerp. Uit al deze verklaringen komt naar voren dat voorafgaand aan het onderzoek van [naam 4] , de Belastingdienst en de AFM geen redelijk vermoeden van schuld hadden. Voor zover de verdediging heeft bedoeld dat de AFM en de Belastingdienst geen redelijk vermoeden van schuld hadden, maar dat wel hadden moeten hebben, overweegt de rechtbank dat het onderzoek zich destijds nog bevond in de fase van boekenonderzoek en informatieverzameling. Het dossier biedt onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de AFM of de Belastingdienst vóór de samenvoeging en de opwerking van deze informatie door [naam 4] met informatie uit openbare bronnen, zoals het internet en de Kamer van Koophandel, al een redelijk vermoeden van schuld had moeten hebben. De Belastingdienst en de AFM hadden dus geen redelijk vermoeden van schuld en hoefden dat ook niet te hebben. In die situatie bestond er ook geen noodzaak om [verdachte] / [medeverdachte 1] te wijzen op het zwijgrecht. Er is dus ook geen sprake van een schending van het zwijgrecht van [verdachte] / [medeverdachte 1] .
Informatie-uitwisseling
De onrechtmatige informatie-uitwisseling zou volgens de verdediging in elk geval hebben plaatsgevonden tijdens een brainstormsessie die volgens [naam 6] (werkzaam bij het FEC-team van de Belastingdienst Amsterdam) op 1 februari 2010 plaatsvond.
[naam 4] (FIOD) verklaart in zijn verhoor bij de rechter-commissaris dat er een brainstormsessie is gehouden onder de vlag van de FEC8, zodat instanties onderling informatie konden uitwisselen (D-3203, pag. 36). [naam 6] geeft aan dat de FIOD en de Belastingdienst de FEC‑vlag niet nodig hebben om onderling informatie te delen en hij denkt dat de FEC-vlag er was omdat er informatie uitgewisseld moest worden met de AFM (RC-verhoor [naam 6] , pag. 14). [naam 3] (AFM) verklaart dat hij aanwezig is geweest bij een sessie, waarbij ook de Belastingdienst aanwezig was. Hij vond dat vervelend, omdat hij daardoor vanuit de AFM geen rol kon spelen, in verband met zijn geheimhoudingsplicht. Tijdens deze sessie heeft hij geen toezichtinformatie gedeeld (D-3253, pag. 23-24).
De rechtbank kan niet vaststellen of er onrechtmatig informatie is gedeeld. Uit de hiervoor aangehaalde verklaringen volgt dat door de betrokken instanties blijkbaar gezocht is naar een manier om rechtmatig informatie te delen. Bovendien geeft de AFM, in de persoon van [naam 3] , aan terughoudend te zijn geweest wat betreft het delen van informatie tijdens een brainstormsessie.
Voor zover al sprake zou zijn van onrechtmatige informatie-uitwisseling in deze fase van het onderzoek, is geen sprake van vormverzuimen bij een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv (artikel 132 en 132a Sv). Om die reden kan langs die weg geen sprake zijn van de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie.
Los van het kader van artikel 359a Sv kan slechts sprake zijn van de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie bij een onherstelbare inbreuk die niet op een adequate wijze is gecompenseerd én bovendien moet die inbreuk het oordeel kunnen dragen dat de procedure in haar geheel niet voldeed aan het recht op een eerlijk proces.9 Dat sprake is geweest van een zodanig ernstige inbreuk is niet aannemelijk geworden. Sterker nog, dat sprake is geweest van een inbreuk die bovendien een relevante invloed heeft gehad op het opsporingsonderzoek, kan nu juist niet worden vastgesteld.
De klacht van de verdediging, dat van de hiervoor besproken gestelde onrechtmatigheden onvoldoende verslag is gedaan in het einddossier, kan ook niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Tegen de achtergrond van het feit dat beide gestelde onrechtmatigheden niet in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv hebben plaatsgevonden en in het licht van wat hiervoor ten aanzien van die onrechtmatigheden is overwogen, hoeft dat niet nader gemotiveerd te worden.
Inbeslagname van de laptop
In het kader van het in beslag nemen van voorwerpen zijn opsporingsambtenaren bevoegd om een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang te verschaffen (artikel 96b Sv).
In de wetsgeschiedenis komt naar voren dat onder een bevoegdheid tot doorzoeking iedere vorm van verbreking moet worden gerekend.10 De Hoge Raad heeft in het kader van de Algemene wet op het binnentreden beslist dat onder toegang verschaffen tot een woning ook valt het forceren van een deur, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. Die bevoegdheid bestaat al wanneer een opsporingsambtenaar ‘zoekend mag rondkijken’, wat een minder vergaande bevoegdheid is dan doorzoeken.11
Tegen deze achtergrond is de laptop rechtmatig in beslag genomen. Ten behoeve van de inbeslagname mogen opsporingsambtenaren deuren forceren en voorwerpen verbreken. Het doel van de inbeslagname vereiste dat in dit geval ook. De laptoptas was van buitenaf zichtbaar en de inbeslagname moest in het geheim plaatsvinden, omdat [verdachte] nog niet bekend was met het lopende onderzoek. Als de auto in zo’n geval afgesloten is, dan is het redelijkerwijs vereist om een deur of ruit te forceren.
Conclusie
De aangevoerde onrechtmatigheden leiden niet tot de conclusie dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank ziet zelf ook geen andere omstandigheden op grond waarvan de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De officier van justitie is daarom ontvankelijk in de vervolging van verdachte.