Rechtbank Amsterdam, 12-10-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7256, 13/845507-10 (Promis)

Het verweer van de verdediging

De verdediging voert aan dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Doordat sprake is van een combinatie van onrechtmatigheden heeft het Openbaar Ministerie geen recht meer om verdachte te vervolgen. Het zou dan gaan om een drietal onrechtmatigheden.

Zwijgrecht

Door de AFM en de Belastingdienst is informatie verzameld met betrekking tot [verdachte] / [medeverdachte 1] . Op enig moment tijdens het verzamelen van informatie hadden [verdachte] en/of [medeverdachte 1] als verdachte aangemerkt moeten worden. Ook na dat moment zijn aan [medeverdachte 1] (als vertegenwoordiger van [verdachte] ) nog vragen gesteld, zonder dat hij gewezen is op zijn recht om te zwijgen (het geven van de cautie). In plaats van dat [medeverdachte 1] erop gewezen is dat hij mocht zwijgen, moest hij nu antwoorden, omdat iemand, die geen verdachte is, verplicht is om te antwoorden op vragen van bijvoorbeeld de Belastingdienst en de AFM.

Informatie-uitwisseling

Uitgangspunt is dat de medewerkers van de Belastingdienst, de FIOD en de AFM een geheimhoudingsplicht hebben. Voor de uitzonderingen, op grond waarvan wel informatie gedeeld mag worden, gelden strikte regels, in het bijzonder voor de informatie-uitwisseling tussen de Belastingdienst en de AFM. Uit de getuigenverklaringen van de betrokkenen van de Belastingdienst, de FIOD en de AFM blijkt dat die regels niet zijn nageleefd, in elk geval niet tijdens een brainstormsessie waaraan [naam 1] (AFM) deelnam, terwijl ook medewerkers van de Belastingdienst aanwezig waren.

De verdediging voert ook aan dat in het einddossier op geen enkele manier verslag wordt gedaan van de onder 1 en 2 genoemde onrechtmatigheden. In plaats daarvan wordt in een aantal ambtshandelingen steeds drie omstandigheden aangevoerd op basis waarvan op papier is aangenomen dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld van [medeverdachte 1] / [verdachte] . Die ‘papertrail’ verhult dat deze onrechtmatigheden plaatsvonden.

Inbeslagname van de laptop

Voorafgaand aan de inbeslagname verleende de toenmalige zaaksofficier van justitie toestemming om de ruit van de auto te vernielen. De wettelijke bevoegdheden, om ten behoeve van een inbeslagname een auto te doorzoeken en zich toegang te verschaffen tot die auto, zijn niet bedoeld om heimelijk in te breken in een auto.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie stelt dat zij ontvankelijk is. Daartoe voert zij het volgende aan.

Met betrekking tot het zwijgrecht en de informatie-uitwisseling merkt de officier van justitie allereerst op dat geen sprake is van vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen verdachte. Dat is wel vereist om op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie te komen.

Inhoudelijk voert de officier van justitie met betrekking tot het zwijgrecht het volgende aan. Uit de door de verdediging aangevoerde argumenten volgt niet dat al sprake was van een redelijk vermoeden van schuld voordat [naam 2] van de FIOD-afdeling ‘account IO’ de informatie van de AFM en de Belastingdienst had bestudeerd. De informatie van de AFM is verkregen tussen november 2009 en januari 2010.

Ook als [medeverdachte 1] eerder op zijn zwijgrecht gewezen had moeten worden, dan blijkt uit het dossier niet dat er ten onrechte materiaal is ontvangen van de Belastingdienst of de AFM. Alleen verklaringen en ander materiaal dat afhankelijk is van de wil van een verdachte mogen niet zonder cautie voor het bewijs worden gebruikt. Uit het dossier blijkt echter dat alleen wilsonafhankelijk materiaal van de Belastingdienst en de AFM is ontvangen.

Ten aanzien van de informatie-uitwisseling merkt de officier van justitie nog het volgende op. De relevante informatie, die de FIOD van de AFM en de Belastingdienst heeft ontvangen, is beschreven in ambtshandeling 002. Die informatie is op basis van de wettelijke regelingen rechtmatig verstrekt. Volgens de verdediging zou mogelijk tijdens een brainstormsessie onrechtmatig informatie zijn uitgewisseld, maar niet is gesteld welke informatie dat was en hoe die informatie is gebruikt in het onderzoek. Daarmee is die eventueel gedeelde informatie niet relevant.

De officier van justitie voert ten aanzien van inbeslagname van de laptop aan dat de FIOD bevoegd was om zich toegang te verschaffen tot de auto en de laptop in beslag te nemen. De officier van justitie wijst in dat verband op de artikelen 94 lid 1, 96b en 134 lid 1 Sv.

Zwijgrecht

Voor het antwoord op de vraag of het zwijgrecht van [medeverdachte 1] / [verdachte] is geschonden, is van belang vanaf wanneer sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van [medeverdachte 1] of [verdachte] . Vanaf dat moment had [medeverdachte 1] / [verdachte] gebruik kunnen maken van het zwijgrecht en had hij daar dus ook op moeten worden gewezen.

[naam 2] verklaart daarover in zijn verhoor bij de rechter-commissaris onder meer het volgende. Hij werkt met signalen die wellicht opgewerkt moeten worden naar een redelijk vermoeden van schuld en hij kijkt of dat moet gebeuren. Volgens [naam 2] hebben de Belastingdienst en de AFM voorafgaand aan zijn onderzoek geen redelijk vermoeden van schuld geformuleerd. In elk geval weet hij niet of de Belastingdienst destijds al dat vermoeden had. Zelf kwam [naam 2] ná zijn onderzoek tot de conclusie dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld (D-3203, pag. 4, 15-16 en 27).

Deze verklaring van [naam 2] vindt steun in de verklaringen van [naam 1] (AFM) en [naam 3] (Belastingdienst). [naam 1] verklaart in zijn verhoor bij de rechter-commissaris dat de AFM, en hij in het bijzonder, geen redelijk vermoeden van schuld heeft gehad en dat hij anders aangifte had gedaan (D-3253, pag. 6-7, 15-17). [naam 3] verklaart in zijn verhoor bij de rechter-commissaris wat voor hem het kantelpunt was waardoor hij een vermoeden van oplichting kreeg. Dat was nadat [medeverdachte 1] een brief op tafel legde, waarin PCI aangaf geen verdere informatie te kunnen geven over haar herverzekering, omdat sprake zou zijn van een bedrijfsgeheim. Dit vond plaats in januari 2010. Na dat moment, waarbij [medeverdachte 1] wegliep, heeft [naam 3] hem niet meer inhoudelijk gesproken (D-3265, pag. 9, 11-12 en 17).

Deze verklaringen komen overeen met verklaringen van andere medewerkers van de AFM en de Belastingdienst die zijn gehoord over dit onderwerp. Uit al deze verklaringen komt naar voren dat voorafgaand aan het onderzoek van [naam 2] , de Belastingdienst en de AFM geen redelijk vermoeden van schuld hadden. Voor zover de verdediging heeft bedoeld dat de AFM en de Belastingdienst geen redelijk vermoeden van schuld hadden, maar dat wel hadden moeten hebben, overweegt de rechtbank dat het onderzoek zich destijds nog bevond in de fase van boekenonderzoek en informatieverzameling. Het dossier biedt onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de AFM of de Belastingdienst vóór de samenvoeging en de opwerking van deze informatie door [naam 2] met informatie uit openbare bronnen, zoals het internet en de Kamer van Koophandel, al een redelijk vermoeden van schuld had moeten hebben. De Belastingdienst en de AFM hadden dus geen redelijk vermoeden van schuld en hoefden dat ook niet te hebben. In die situatie bestond er ook geen noodzaak om [medeverdachte 1] / [verdachte] te wijzen op het zwijgrecht. Er is dus ook geen sprake van een schending van het zwijgrecht van [medeverdachte 1] / [verdachte] .

Informatie-uitwisseling

De onrechtmatige informatie-uitwisseling zou volgens de verdediging in elk geval hebben plaatsgevonden tijdens een brainstormsessie die volgens [naam 4] (werkzaam bij het FEC-team van de Belastingdienst Amsterdam) op 1 februari 2010 plaatsvond.

[naam 2] (FIOD) verklaart in zijn verhoor bij de rechter-commissaris dat er een brainstormsessie is gehouden onder de vlag van de FEC¹, zodat instanties onderling informatie konden uitwisselen (D-3203, pag. 36). [naam 4] geeft aan dat de FIOD en de Belastingdienst de FEC‑vlag niet nodig hebben om onderling informatie te delen en hij denkt dat de FEC-vlag er was omdat er informatie uitgewisseld moest worden met de AFM (RC-verhoor [naam 4] , pag. 14). [naam 1] (AFM) verklaart dat hij aanwezig is geweest bij een sessie, waarbij ook de Belastingdienst aanwezig was. Hij vond dat vervelend, omdat hij daardoor vanuit de AFM geen rol kon spelen, in verband met zijn geheimhoudingsplicht. Tijdens deze sessie heeft hij geen toezichtinformatie gedeeld (D-3253, pag. 23-24).

De rechtbank kan niet vaststellen of er onrechtmatig informatie is gedeeld. Uit de hiervoor aangehaalde verklaringen volgt dat door de betrokken instanties blijkbaar gezocht is naar een manier om rechtmatig informatie te delen. Bovendien geeft de AFM, in de persoon van [naam 1] , aan terughoudend te zijn geweest wat betreft het delen van informatie tijdens een brainstormsessie.

Voor zover al sprake zou zijn van onrechtmatige informatie-uitwisseling in deze fase van het onderzoek, is geen sprake van vormverzuimen bij een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv (artikel 132 en 132a Sv). Om die reden kan langs die weg geen sprake zijn van de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie.

Los van het kader van artikel 359a Sv kan slechts sprake zijn van de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie bij een onherstelbare inbreuk die niet op een adequate wijze is gecompenseerd én bovendien moet die inbreuk het oordeel kunnen dragen dat de procedure in haar geheel niet voldeed aan het recht op een eerlijk proces.² Dat sprake is geweest van een zodanig ernstige inbreuk is niet aannemelijk geworden. Sterker nog, dat sprake is geweest van een inbreuk die bovendien een relevante invloed heeft gehad op het opsporingsonderzoek, kan nu juist niet worden vastgesteld.

De klacht van de verdediging, dat van de hiervoor besproken gestelde onrechtmatigheden onvoldoende verslag is gedaan in het einddossier, kan ook niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Tegen de achtergrond van het feit dat beide gestelde onrechtmatigheden niet in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv hebben plaatsgevonden en in het licht van wat hiervoor ten aanzien van die onrechtmatigheden is overwogen, hoeft dat niet nader gemotiveerd te worden.

Inbeslagname van de laptop

In het kader van het in beslag nemen van voorwerpen zijn opsporingsambtenaren bevoegd om een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang te verschaffen (artikel 96b Sv).

In de wetsgeschiedenis komt naar voren dat onder een bevoegdheid tot doorzoeking iedere vorm van verbreking moet worden gerekend.³ De Hoge Raad heeft in het kader van de Algemene wet op het binnentreden beslist dat onder toegang verschaffen tot een woning ook valt het forceren van een deur, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. Die bevoegdheid bestaat al wanneer een opsporingsambtenaar ‘zoekend mag rondkijken’, wat een minder vergaande bevoegdheid is dan doorzoeken.⁴

Tegen deze achtergrond is de laptop rechtmatig in beslag genomen. Ten behoeve van de inbeslagname mogen opsporingsambtenaren deuren forceren en voorwerpen verbreken. Het doel van de inbeslagname vereiste dat in dit geval ook. De laptoptas was van buitenaf zichtbaar en de inbeslagname moest in het geheim plaatsvinden, omdat [medeverdachte 1] nog niet bekend was met het lopende onderzoek. Als de auto in zo’n geval afgesloten is, dan is het redelijkerwijs vereist om een deur of ruit te forceren.

Conclusie

De aangevoerde onrechtmatigheden leiden niet tot de conclusie dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank ziet zelf ook geen andere omstandigheden op grond waarvan de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De officier van justitie is daarom ontvankelijk in de vervolging van verdachte.