Rechtbank Amsterdam, 14-02-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:796, C/13/600973 / HA ZA 16-73

De Belastingdienst vordert dat de rechtbank bij vonnis voor recht verklaart: (i)

dat TMF, Tradman FS en Tradman IP onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld door in strijd met de op Tradman FS en Tradman IP rustende fiscale informatie- en bewaarplicht in het kader van het derdenonderzoek onjuiste en/of onvolledige informatie aan de Belastingdienst te verschaffen; en/of

(ii)

dat TMF, Tradman FS en Tradman IP hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van de onder (i) vermelde onrechtmatige daden heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en/of

(iii)

dat Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld door onrechtmatige handel in en/of misbruik van kasgeldvennootschappen en/of vennootschappen met een vervangingsreserve, waarbij:

(iv)

dat Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld door het onttrekken van buitenlandse vennootschappen (Marsannay Holdings S.A. (hierna: Marsannay) en/of Kooilust Finance Limited/Fenchurch Limited (hierna: Kooilust/Fenchurch)) aan het zicht van de Belastingdienst, waarbij:

(v)

dat Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van (een of meer van) de onder (iii) en/of (iv) vermelde onrechtmatige daden heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

alles met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van het vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

In de zaak Belastingdienst / Tradman NL

De Belastingdienst vordert dat de rechtbank bij vonnis voor recht verklaart: (i)

dat Tradman NL onrechtmatig jegens de Belastingdienst heeft gehandeld door in strijd met de op Tradman NL rustende fiscale informatie- en bewaarplicht in het kader van het derdenonderzoek onjuiste en/of onvolledige informatie aan de Belastingdienst te verschaffen; en/of

(ii)

dat Tradman NL hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van de onder (i) vermelde onrechtmatige daden heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en/of

(iii)

dat Tradman NL onrechtmatig jegens de Belastingdienst heeft gehandeld door onrechtmatige handel in en/of misbruik van kasgeldvennootschappen en/of vennootschappen met een vervangingsreserve, waarbij:

(iv)

dat Tradman NL onrechtmatig jegens de Belastingdienst heeft gehandeld door het onttrekken van buitenlandse vennootschappen (Marsannay en/of Kooilust/Fenchurch) aan het zicht van de Belastingdienst, waarbij:

(v)

dat Tradman NL hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van (een of meer van) de onder (iii) en/of (iv) vermelde onrechtmatige daden heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

alles met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Tradman NL in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van het vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

De Belastingdienst merkt op dat hij in onderdeel (iv) onder a van het petitum bewust geen vordering heeft opgenomen om zoveel mogelijk aan te sluiten bij het petitum in de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

In beide zaken

In deze procedure staat het onrechtmatig handelen van het trustkantoor Tradman en haar bestuurders, evenals dat van TMF, enig aandeelhouder van Tradman, centraal. De Belastingdienst vordert een verklaring voor recht dat gedaagden – kort gezegd – onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld en dat zij (de rechtbank leest: hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle als gevolg daarvan door de Belastingdienst geleden en te lijden schade.

Het onderzoek van de Belastingdienst naar [naam broers]

De oorsprong van deze zaak is gelegen in een onderzoek van de Belastingdienst naar geldstromen met betrekking tot de heren [naam broer 1] en [naam broer 2] en aan hen te relateren rechtspersonen. [naam broer 1] , die een crimineel verleden heeft (…) en (zijn broer) [naam broer 2] waren betrokken bij een groot aantal vennootschappen, die tot de [naam 1] behoorden. Vrijwel alle tot de [naam 1] behorende vennootschappen zijn in de periode 2004- 2007 gefailleerd.

Tijdens het onderzoek ten aanzien van [naam broers] ontdekte de Belastingdienst op de computer van [naam broer 2] het bestaan van Marsannay, een Luxemburgse vennootschap waarvan [naam broer 1] de UBO bleek te zijn geweest. Betalingen ten behoeve van voor Marsannay verrichte diensten bleken te lopen over de Stichting Derdengelden E.T.S.A., een stichting derdengelden die gelieerd was aan het trustkantoor Tradman. Dit was voor de Belastingdienst aanleiding om in maart 2008 bij zowel de stichting als bij Tradman een derdenonderzoek in te stellen.

Het trustkantoor Tradman

Tradman is in 1991 opgericht. Het was de bedrijfsfilosofie van Tradman om een nauwe relatie met de klant te onderhouden en nauw met de klant samen te werken. Eén van die klanten was

– vanaf eind 1993/begin 1994 tot eind 2006 – [naam broer 1] . De relatiebeheerder van [naam broers] bij Tradman was [gedaagde 2] , terwijl ook [gedaagde 1] regelmatig werkzaamheden ten behoeve van [naam broers] verrichtte. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn beiden mede- oprichters en voormalig bestuurders van Tradman.

In februari 2008 heeft TMF de aandelen in Tradman verworven. Medio 2009 werden medewerkers van TMF bestuurder van Tradman en nam TMF de leiding over van Tradman in de begeleiding van het derdenonderzoek.

Schending wettelijke informatieverplichtingen tijdens het derdenonderzoek

De Belastingdienst is bij het derdenonderzoek bij Tradman op hevige weerstand en tegenwerking van Tradman en TMF gestuit.

Zo heeft Tradman – en na overname van de leiding ter zake feitelijk dus TMF – in het kader van het derdenonderzoek diverse procedures tegen de Belastingdienst gevoerd, waarbij zij tot op heden steeds in het ongelijk is gesteld. Naar eigen zeggen deden TMF en Tradman dit om vast

te stellen of de Belastingdienst in zijn recht stond, maar feit is dat met deze procedures het derdenonderzoek van de Belastingdienst werd gefrustreerd en in elk geval getraineerd.

Daar bleef het echter niet bij. Hoewel TMF stelt een grootschalig intern onderzoek te hebben uitgevoerd om alle vragen van de Belastingdienst te kunnen beantwoorden, heeft de Belastingdienst geconstateerd dat Tradman en TMF stelselmatig onjuiste en onvolledige informatie aan de Belastingdienst hebben verschaft. Daarbij zijn zelfs complete dossiers uit het archief van Tradman verdwenen.

Daarmee hebben TMF en Tradman de op Tradman rustende informatie- en bewaarplicht geschonden en hebben zij onrechtmatig jegens de Belastingdienst gehandeld. Hierdoor is niet alleen het onderzoek van de Belastingdienst vertraagd, maar heeft de Belastingdienst door het gebrek aan informatie geen aanslagen kunnen opleggen of deze aanslagen zodanig laat opgelegd, dat zij niet meer op de gebruikelijke wijze verhaalbaar zijn. Voor de schade die de Belastingdienst hierdoor lijdt, zijn Tradman en TMF aansprakelijk.

In de loop van het derdenonderzoek werd duidelijk dat Tradman c.s. en TMF een reden hadden om niet mee te werken aan het derdenonderzoek en de Belastingdienst in het duister te houden over de frauduleuze praktijken van [naam broers] . Tradman bleek daar zelf namelijk een actieve bijdrage aan te hebben geleverd door (a) haar betrokkenheid bij onrechtmatige handel in kasgeldvennootschappen en (b) het onttrekken van buitenlandse vennootschappen aan het zicht van de Belastingdienst.

Onrechtmatige handel in kasgeldvennootschappen

Met betrekking tot kasgeldvennootschappen heeft de Belastingdienst vastgesteld dat er in de periode vanaf (in ieder geval) eind 1993 tot eind 2006 misbruik is gemaakt van (kasgeld) vennootschappen door Tradman in samenwerking met [naam broers] (en andersom). Tradman bood [naam broers] kasgeldvennootschappen met een gepretendeerde vordering op de verkoper of koper aan. Nadat [naam broers] deze kasgeldvennootschappen van of via Tradman

c.s. had gekocht, werden deze vennootschappen vervolgens met wetenschap en medewerking van Tradman c.s. veelal leeggehaald, welke onzakelijke onttrekkingen niet bij de uiteindelijke aandeelhouder werden belast. Ook werden er – wederom met wetenschap en medewerking van Tradman c.s. – gefingeerde verliezen door deze vennootschappen gepresenteerd, zodat de vennootschappen ten onrechte geen vennootschapsbelasting hoefden af te dragen dan wel ten onrechte teruggaaf kregen van reeds betaalde vennootschapsbelasting. Bovendien maakte Tradman c.s. het mede mogelijk dat dit misbruik een lange tijd kon voortduren, omdat met de gepretendeerde vorderingen binnen de [naam 1] via cessie werd geschoven en de [naam 1] op die wijze een kunstmatig groot vermogen kon presenteren.

De handel in kasgeldvennootschappen had als doel de (ver)kopers en/of aandeelhouders en/of bestuurders en/of bemiddelaars te verrijken ten koste van de Belastingdienst. In plaats van zich van deze onrechtmatige handel in kasgeldvennootschappen te distantiëren, hadden Tradman en haar bestuurders, zowel ieder afzonderlijk als in groepsverband, een – initiërende en faciliterende – sleutelrol bij deze structurele en vooropgezette benadeling van de Belastingdienst. Zij boden (onder meer) al grotendeels leeggehaalde kasgeldvennootschappen als “groot vermogen vennootschappen” aan [naam broers] aan, stelden plannen op hoe een kasgeldvennootschap leeg te halen, verliezen te fingeren en oneigenlijk belastingvoordeel te behalen, vulden valse aangiftes in en stelden concept-brieven op met opdrachten voor uitbetaling van liquide middelen op oneigenlijke gronden. Daarmee hebben Tradman en haar bestuurders de op hen als (medewerkers van) een trustkantoor rustende integriteitsnormen geschonden, als (bestuurders van een) (trust)bestuurder ernstig verwijtbaar gehandeld en in voorkomende gevallen als (bestuurders van een) bestuurder een misleidende voorstelling van de toestand van de betrokken vennootschappen gegeven.

Als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft de Belastingdienst in de eerste plaats geen juiste (navorderings)aanslagen kunnen opleggen; in de tweede plaats zouden de belastingschulden, ingeval er wel aanslagen zouden zijn opgelegd, niet op de – van alle liquiditeiten ontdane en in een aantal gevallen op naam van katvangers dan wel strolieden gezette – belastingplichtigen zelf verhaalbaar zijn geweest. Ter zake zijn Tradman en haar bestuurders hoofdelijk aansprakelijk.

Onrechtmatig onttrekken van buitenlandse vennootschappen aan het zicht van de fiscus

[naam broers] had meerdere buitenlandse vennootschappen, waarbij Tradman c.s. was betrokken. Bij (in ieder geval) twee daarvan, Marsannay en Kooilust/Fenchurch, spanden [naam broers] en Tradman c.s. samen om deze vennootschappen en de met deze vennootschappen verband houdende geldstromen buiten het zicht van de Belastingdienst te houden.

Bij Marsannay bewerkstelligde Tradman in de eerste plaats dat Marsannay niet voldeed aan de aangifte- en administratieplicht. Hoewel onherroepelijk vaststaat dat Marsannay in ieder geval met ingang van 1996 belastingplichtig was in Nederland, heeft Marsannay geen deugdelijke administratie gevoerd en nooit in Nederland aangifte gedaan. Daarmee is Marsannay aan het zicht van de Belastingdienst onttrokken en is Marsannay niet in Nederland belast. Dit is voor 1996 in de eerste plaats aan [gedaagde 1] toe te rekenen, die tot maart 1997 medebestuurder van Marsannay was en uit dien hoofde ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor de overige jaren geldt dat het officiële bestuur werd gevormd door medewerkers van Benelux Trust [Benelux Trust Sarl; rechtbank] (en later AmiLux [Amicorp Luxembourg SA; rechtbank]), maar dat in werkelijkheid (medewerkers van) Tradman alle zaken met betrekking tot Marsannay regelde(n) en de administratie van Marsannay behoorden te verzorgen. Tradman dient dan ook als materieel of feitelijk (trust)bestuurder te worden aangemerkt; in die hoedanigheid is Tradman aansprakelijk voor de schade die de Belastingdienst ter zake heeft geleden. Als Tradman niet wordt beschouwd als feitelijk trustbestuurder, dan geldt dat Tradman Benelux Trust (en later AmiLux) als hulppersoon heeft ingeschakeld om de werkzaamheden uit te voeren die Tradman voor [naam broers] pleegde te verrichten; Tradman is ter zake op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk.

In de tweede plaats heeft Tradman c.s. de op haar rustende integriteitsnormen geschonden door facturen inzake Marsannay “om te katten”. Stelselmatig werden facturen van buitenlandse trustkantoren – niet rechtstreeks, maar met een omweg, zogenaamde “factureringsroutes” – verstuurd naar vennootschappen van [naam broers] zonder daarbij te vermelden dat de verrichte werkzaamheden zagen op Marsannay. Ook dat was een manier om Marsannay aan het zicht van de Belastingdienst te onttrekken. In ieder geval moet dit voor Tradman een voorzienbaar gevolg van haar handelwijze zijn geweest. Voor de daaruit voor de Belastingdienst voortvloeiende schade is Tradman dan ook aansprakelijk.

Toen Kooilust/Fenchurch in november 2003 werd opgericht, had Tradman c.s. al de nodige ervaring met de dubieuze handelwijze van [naam broers] en was Tradman c.s. kort daarvóór zelfs al tot twee keer toe gewaarschuwd over de ondeugdelijke praktijken van [naam broers] . Dit vormde voor Tradman c.s. echter – in strijd met de op hen rustende integriteitsnormen – geen aanleiding om niet langer diensten voor [naam broers] te verrichten en [naam broers] niet behulpzaam te zijn bij de oprichting van Kooilust/Fenchurch. Sterker nog, Tradman c.s. werkte er vervolgens ook nog eens aan mee dat Kooilust/Fenchurch buiten het zicht van de Belastingdienst bleef. Tradman c.s. bewerkstelligde een naamswijziging van Kooilust in Fenchurch, zodat geen link met de gefailleerde Kooilust Investments kon worden gemaakt.

Daarnaast zorgde Tradman c.s., die de trustdirectie van Kooilust/Fenchurch van informatie en instructies voorzag, er niet voor dat Kooilust/Fenchurch aan haar aangifte- en administratieplicht voldeed. Daarvoor is Tradman – net als bij Marsannay – als feitelijk c.q. materieel trustbestuurder dan wel op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk.