Rechtbank Amsterdam, 04-09-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6952, C/13/648739 / HA ZA 18-554

[eiseres sub 2] is een vermogensbeheerder die de activa beheert van bepaalde (beleggings)fondsen en institutionele beleggers. [eiseres sub 2] heeft in 2012 [eiseres sub 1] opgericht. [eiseres sub 1] treedt op als bewaarder van deze activa en heeft in die hoedanigheid als doel het verkrijgen en beheren van vermogensbestanddelen van de cliënten van [eiseres sub 2] . [eiseres sub 1] heeft een volmacht verstrekt aan [eiseres sub 2] om transacties in naam van [eiseres sub 1] uit te voeren.

De cliënten van [eiseres sub 2] zijn onder meer investeringsfondsen, die het eigendom van hun investeringen hebben ondergebracht bij [eiseres sub 1] om deze investeringen te laten beheren door [eiseres sub 2] . Dit betreft onder meer drie investeringsfondsen die op de Kaaimaneilanden zijn gevestigd. LIA, een entiteit van de staat Libië, en twee andere entiteiten van de staat Libië hebben in het verleden gelden geïnvesteerd in deze drie fondsen. Vanaf 2014 is er een geschil ontstaan over kort gezegd de verhouding tussen [eiseres sub 2] , LIA en deze fondsen en de vraag wie als bestuurder de bevoegde vertegenwoordiger van de fondsen is (zie ook Hoge Raad 18 januari 2019, r.o. 3.1, ECLI:NL:HR:2019:67). Dit onderwerp speelt in ingestelde procedures op de Kaaimaneilanden en in het Verenigd Koninkrijk.

Een aantal van de investeerders in de fondsen die worden beheerd door [eiseres sub 2] is opgenomen op de sanctielijst van de Sanctie Verordening.¹ Met deze verordening zijn, in vervolg op een Resolutie van de VN Veiligheidsraad, sanctiemaatregelen getroffen tegen de staat Libië en zijn entiteiten, meer in het bijzonder een asset freeze.

Deutsche Bank verricht onder meer bewaarnemingsdiensten als custodian.

De Ierse vennootschap Deutsche International Corporate Services (Ireland) Limited (hierna: DB Ierland) behoort tot de groep van Deutsche Bank en is een indirecte dochtermaatschappij van Deutsche Bank. DB Ierland verleent (althans verleende) allerlei administratieve diensten, ook wel alternative fund services genoemd.

Op 8 november 2012 zijn [eiseres sub 1] en Deutsche Bank ‘The Multimarket Custody Agreement’ (hierna: de Custody Agreement) met een ‘Country Addendum for Germany’ (hierna: het Country Addendum) aangegaan met het oog op het openen en beheren van verschillende bewaarrekeningen bij Deutsche Bank voor effecten- en geldrekeningen (custody accounts respectievelijk cash accounts) ten behoeve van de cliënten van [eiseres sub 2] . In artikel 28 van de Custody Agreement is een opzegmogelijkheid voor beide partijen opgenomen onder toepassing van een termijn van 60 dagen.

In het Country Addendum is op verschillende onderdelen afgeweken van de bepalingen uit de Custody Agreement. Op grond van artikel 23 van het Country Addendum is Duits recht van toepassing op de Custody Agreement. In artikel 21 van het Custody Agreement is in afwijking van artikel 28 van de Custody Agreement opgenomen dat partijen de bevoegdheid hebben om de Custody Agreement en het Country Addendum schriftelijk op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden:

Either party hereto may terminate this Agreement or any Custody Account or Cash Account on giving not less than six (6) months written notice to the other party (…) (the “Notice period”). Throughout the Notice Period both parties shall use reasonable efforts to transfer the cash and securities (…) to any third party now selected by the Client to carry out the transactions and provide the services contemplated under this Agreement.28.2 Upon the expiry of the Notice Period the Bank shall account to the Client in accordance with the terms of this Agreement. (…)”

Op 1 mei 2013 zijn [eiseres sub 1] en Deutsche Bank ‘FX4Cash Terms and Conditions’ overeengekomen (hierna: de FX4-Agreement). De FX4-Agreement is gesloten omdat de basisvaluta van alle cash accounts de Amerikaanse dollar was, terwijl voor de verwerking van transacties soms andere valuta nodig waren. Onder de FX4-Agreement konden Amerikaanse dollars worden omgezet in andere valuta en vice versa. Op de FX4-Agreement is Duits recht van toepassing. Op grond van artikel 17 onder d van de FX4-Agreement heeft Deutsche Bank het recht om bij beëindiging van de Custody Agreement de FX4-Agreement onmiddellijk te beëindigen of om de uitvoering van haar verplichtingen onder de FX4-Agreement per direct op te schorten.

Op 25 juli 2013 zijn [eiseres sub 2] en DB Ierland de ‘Administrative Agency Agreement’ aangegaan (hierna: de Administrative Agreement). Op grond van deze overeenkomst leverde DB Ierland bepaalde administratieve diensten aan [eiseres sub 2] , waaronder het verstrekken van maandelijkse rapportages met betrekking tot de waarde van de investeringen die werden beheerd door [eiseres sub 2] en door [eiseres sub 1] werden aangehouden op de bewaarrekeningen van Deutsche Bank. De Administrative Agreement bevat een opzeggingsmogelijkheid met een opzegtermijn van 60 dagen, een rechtskeuze voor Iers recht en een forumkeuzebeding voor de Ierse rechter.

Voorafgaand aan het sluiten van voornoemde overeenkomsten heeft er een know-your-customer-onderzoek (hierna: KYC-onderzoek) plaatsgevonden. Bij e-mail van 2 oktober 2012 heeft Deutsche Bank aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] bevestigd dat het KYC-onderzoek afgerond was.

Op 21 augustus 2013 verschenen er enkele berichten in de media over een inval van de FIOD en het Openbaar Ministerie bij [naam] , de CEO en één van de bestuurders van [eiseres sub 2] . Hieruit bleek dat [naam] werd verdacht van fraude waarmee hij € 21,77 miljoen zou hebben verdiend.

Bij brief van 12 september 2013 aan [eiseres sub 1] heeft Deutsche Bank de Custody Agreement opgezegd met inachtneming van een termijn van zes maanden en verzocht om haar te informeren over een nieuwe bewaarder.

Bij brief van 9 september 2013 aan [eiseres sub 2] heeft DB Ierland de Administrative Agreement per 15 november 2013 opgezegd.

In 2014 heeft een aantal besprekingen plaatsgevonden tussen [eiseressen] en Deutsche Bank. Deze besprekingen hebben ertoe geleid dat de einddatum van de overeenkomsten is verplaatst. Bij brief van 2 mei 2014 heeft Deutsche Bank aan [eiseres sub 1] bericht dat de dienstverlening op 14 mei 2014 zal eindigen en dat er vanaf 15 mei 2014 geen transacties meer zouden worden verwerkt en dat Deutsche Bank vanaf die datum alleen de activa onder zich zou houden.

Ook de einddatum van de Administrative Agreement is op verzoek van [eiseres sub 2] en onder bepaalde voorwaarden van DB Ierland een aantal malen verlengd.

Bij brieven van 2 juli 2014 en 14 augustus 2014 heeft Deutsche Bank aan [eiseres sub 1] bericht dat er geen afwikkeldiensten zouden worden verstrekt, zoals de levering van aandelen tegen betaling (delivery vs. payment of DvP) en de ontvangst van aandelen tegen betaling (receipt vs. payment of RvP).

Op 12 januari 2015 heeft [eiseressen] een verzoek gedaan om aflossing van een individuele rekening, een en ander door de portefeuille te liquideren en de contanten weer over te dragen naar de aangewezen rekening. In reactie hierop laat Deutsche Bank weten:

Deutsche Bank heeft ook meegewerkt aan verzoeken in januari 2016 en november 2016 om bepaalde DvP-transacties te verwerken in het kader van verzoeken om bepaalde klantposities (gedeeltelijk) te liquideren.

Bij brief van 25 april 2016 heeft Deutsche Bank in vervolg op eerdere communicatie tussen partijen bericht dat Deutsche Bank sinds het eindigen van de contractuele relatie in mei 2014 niet meer de custodian is van [eiseres sub 1] . In deze brief is ook opgenomen:

In een brief van 1 juli 2016 heeft Deutsche Bank aan [eiseressen] bericht dat de contractuele relatie tussen partijen is geëindigd en dat zij geen andere verplichting heeft dan ervoor te zorgen dat de activa “are kept safely custodied”.

Bij brief van 29 juli 2016 hebben de Duitse advocaten van [eiseressen] aan Deutsche Bank bericht dat de contractuele relatie tussen partijen ongeldig is beëindigd. In de brief staat onder meer dat Deutsche Bank na 14 mei 2014 willekeurig bepaalde diensten in bepaalde perioden heeft voortgezet.