Rechtbank Amsterdam, 31-07-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4597, 715714
Rechtbank Amsterdam, 31-07-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4597, 715714
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 31 juli 2024
- Datum publicatie
- 31 juli 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2024:4597
- Zaaknummer
- 715714
Inhoudsindicatie
Verwijt van bekende artiest (en enkele van zijn vennootschappen) dat zijn voormalig belastingadviseur niet heeft onderkend dat hij met ingang van 1 januari 2012 fiscaal inwoner in de Verenigde Staten is geworden en dat daardoor ook het inkomen van een door hem opgerichte trust werd onderworpen aan Amerikaanse belastingheffing. De rechtbank oordeelt dat de belastingadviseur niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur mocht worden verwacht. Voor diens fouten is Greenberg Traurig, het advocatenkantoor waarvoor de belastingadviseur destijds werkte, als formeel-juridisch opdrachtnemer aansprakelijk. Dat de artiest per saldo belastingschade heeft geleden als gevolg van de gemaakte fouten kan echter niet worden vastgesteld. De gevorderde schadevergoeding van bijna 17 miljoen USD wordt daarom afgewezen. Adviseurskosten die de artiest heeft gemaakt, nadat aan het licht was gekomen dat niet op juiste wijze belastingaangifte in de VS was gedaan, komen in beginsel wel voor vergoeding in aanmerking. Welk bedrag Greenberg Traurig in verband met die adviseurskosten moet vergoeden, kan in een aparte schadestaatprocedure worden beoordeeld.
Uitspraak
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/715714 / HA ZA 22-277
Vonnis van 31 juli 2024
in de zaak van
1 [eiser] ,
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE EAGLE B.V.,
gevestigd te Almere,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
LA ALL THE WAY LLC,
te Wilmington, Delaware (Verenigde Staten van Amerika),
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
AFTER MIDNIGHT PRODUCTIONS LTD,
gevestigd te Nicosia (Cyprus),
eisende partijen,
hierna ieder afzonderlijk [eiser] , The Eagle, LATW en After Midnight te noemen en samen [eisers] ,
advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
GREENBERG TRAURIG, LLP,
gevestigd te New York, New York (Verenigde Staten van Amerika),
advocaat: mr. J.C. van Nass,
gedaagde partij,
hierna te noemen: Greenberg Traurig.
1 De zaak en de beslissing in het kort
[eisers] hebben deze procedure aangespannen tegen Greenberg Traurig en [naam 1] (hierna: [naam 1] ). In dit vonnis wordt alleen beslist over de vorderingen tegen Greenberg Traurig. De zaak tegen [naam 1] is na overleg tussen de advocaten van [eisers] en [naam 1] aangehouden.
Tot en met eind 2013 is [naam 1] werkzaam geweest als belastingadviseur bij Greenberg Traurig. In die hoedanigheid heeft [naam 1] namens Greenberg Traurig advieswerkzaamheden verricht voor [eiser] en diens ondernemingen. Deze zaak gaat over de vraag of [naam 1] (en daarmee Greenberg Traurig) in 2012 en 2013 fouten heeft gemaakt bij de dienstverlening aan [eisers] en als dat zo is, of [eiser] als gevolg van die fouten schade heeft geleden. [eisers] verwijten [naam 1] en Greenberg Traurig onder andere dat in 2012 niet is onderkend dat [eiser] met ingang van 1 januari 2012 fiscaal inwoner in de Verenigde Staten (VS) is geworden en dat daardoor ook het inkomen van een door [eiser] opgerichte trust werd onderworpen aan Amerikaanse belastingheffing. De belangrijkste vordering van [eisers] is een vordering tot vergoeding van bijna 17 miljoen US dollar (USD). Dit is volgens [eisers] de belastingschade in de VS als gevolg van verkeerde advisering door [naam 1] .
De rechtbank komt in dit vonnis tot het oordeel dat [naam 1] bij de advisering aan [eisers] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur mocht worden verwacht. Voor de fouten van [naam 1] is Greenberg Traurig als formeel-juridisch opdrachtnemer aansprakelijk tegenover [eisers] Dat [eiser] per saldo belastingschade heeft geleden als gevolg van de gemaakte fouten kan echter niet worden vastgesteld. De gevorderde schadevergoeding van bijna 17 miljoen USD wordt daarom afgewezen.
Adviseurskosten die [eiser] heeft gemaakt, nadat aan het licht was gekomen dat niet op juiste wijze belastingaangifte in de VS was gedaan over de jaren 2012 tot en met 2015, komen in beginsel wel voor vergoeding in aanmerking. Over de hoogte van die kosten hebben partijen zich in deze procedure niet uitgelaten. Welk bedrag Greenberg Traurig in verband met die adviseurskosten moet vergoeden, kan in een aparte schadestaatprocedure worden beoordeeld.
Dit vonnis is als volgt opgebouwd. Na een weergave van het verloop van de procedure (hoofdstuk 2), de feiten (hoofdstuk 3) en de vorderingen van [eisers] tegen Greenberg Traurig (hoofdstuk 4) volgen de beoordeling door de rechtbank in hoofdstuk 5 en de beslissing van de rechtbank in hoofdstuk 6.
2 De procedure
Het verloop van de procedure tussen [eisers] en Greenberg Traurig blijkt uit:
- het vonnis in incident van 18 januari 2023 en de daarin genoemde processtukken,
- de conclusie van antwoord van Greenberg Traurig, met producties,
- het tussenvonnis van 5 juli 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 april 2024 en de daarin genoemde stukken,
- de e-mail van 12 juli 2024 van de advocaat van [eisers] met twee opmerkingen over het proces-verbaal.
De zaak is na de mondelinge behandeling, in verband met door partijen te voeren minnelijk overleg, verwezen naar de rol van 15 mei 2024 voor uitlating door partijen. De advocaat van [eisers] heeft laten weten dat partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen. Wel is tussen de advocaten van [eisers] en [naam 1] overeenstemming bereikt over aanhouding van de zaak tegen [naam 1] . De zaak tussen [eisers] en [naam 1] is daarom naar de parkeerrol verwezen.
In de zaak tussen [eisers] en Greenberg Traurig is vonnis bepaald.
Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van de opmerkingen over het proces-verbaal.
3. De feiten
Introductie van partijen
[eiser] is een internationaal bekende DJ en muziekproducer (artiestennaam [naam artiest] ). Hij is Nederlands staatsburger. Sinds juli 2020 heeft hij een vaste woonplaats in de staat [woonplaats] , Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS).
The Eagle is een op 18 december 2000 opgerichte vennootschap naar Nederlands recht. Daarin waren van 2000 tot 2009 de activiteiten van [eiser] ondergebracht en in die periode ontving [eiser] zijn inkomsten (direct of indirect) via The Eagle.
LATW is een op 14 januari 2009 in de VS opgerichte vennootschap ten behoeve van het exploiteren van de Amerikaanse activiteiten van [eiser] .
After Midnight is een op 3 maart 2009 in Cyprus opgerichte vennootschap.
[eiser] is de ultimate beneficial owner van The Eagle, LATW en After Midnight.
Greenberg Traurig is een internationaal advocatenkantoor met vestigingen in onder meer Europa en de VS.
[naam 1] was tot en met december 2013 belastingadviseur en partner bij Greenberg Traurig, gespecialiseerd in het opzetten van (internationale) fiscale structuren met een focus op de media- en entertainmentindustrie. Van januari 2014 tot maart 2016 was [naam 1] partner bij een ander advocatenkantoor. Vanaf maart 2016 verrichtte [naam 1] belastingadvieswerkzaamheden vanuit een eigen onderneming.
De dienstverlening door Greenberg Traurig aan [eisers]
[eiser] is zijn carrière begonnen in Nederland. Vanwege toenemend internationaal succes verbleef [eiser] vanaf de jaren 2000 steeds minder in Nederland en was hij voor steeds langere periodes voor zijn werkzaamheden in het buitenland. [eiser] ontwikkelde sterke werkrelaties in de Amerikaanse entertainmentindustrie, met name in New York en Las Vegas.
In 2008 hebben [eiser] en zijn management contact gezocht met [naam 1] en Greenberg Traurig. [eisers] zijn met Greenberg Traurig overeenkomsten van opdracht aangegaan voor verschillende vormen van dienstverlening.
De werkzaamheden die van 2008 tot eind 2013 in opdracht van [eisers] door Greenberg Traurig werden uitgevoerd, bestonden onder meer uit het fiscaal (optimaal) structureren van de activiteiten en bezittingen van [eiser] en het coördineren van de wereldwijde fiscale positie van [eiser] en de aan hem verbonden rechtspersonen. Deze fiscale werkzaamheden werden namens Greenberg Traurig feitelijk uitgevoerd door [naam 1] .
De fiscale dienstverlening door Greenberg Traurig aan [eisers] is niet formeel vastgelegd in een schriftelijke opdrachtbevestiging (engagement letter).
Bij het vertrek van [naam 1] bij Greenberg Traurig per 1 januari 2014 is een einde gekomen aan de opdrachtrelatie tussen Greenberg Traurig en [eisers] [naam 1] heeft zijn werkzaamheden voor [eisers] gecontinueerd, eerst namens het andere advocatenkantoor waar hij vanaf januari 2014 werkzaam was en vanaf maart 2016 vanuit zijn eigen onderneming.
De herstructurering in 2009 en de oprichting van de trust
Tot en met 2008 was [eiser] over zijn wereldwijde inkomen, dat hij direct of via The Eagle ontving, belastingplichtig in Nederland.
Naar aanleiding van het verzoek om advies van [eiser] heeft [naam 1] in september 2008 contact opgenomen met het in de VS gevestigde kantoor Gelfand, Rennert & Feldman LLP (hierna: Gelfand). [naam 1] heeft zich door Gelfand laten informeren over de fiscale mogelijkheden in de VS.
In een door [naam 1] opgesteld memorandum van 12 november 2008 (hierna: het memorandum) zijn aanpassingen voorgesteld die betrekking hebben op het (fiscaal) inwonerschap van [eiser] en op de structuur van zijn ondernemingen. Geadviseerd is, kort gezegd, dat [eiser] verhuist van Nederland naar de VS en dat bezittingen en activa worden verplaatst naar de VS, Cyprus en Guernsey.
Over de verhuizing is in het memorandum vermeld:
“(…)
Een verhuizing naar Amerika zou mogelijk tot de meest ideale situatie kunnen leiden. We bespraken reeds dat de Amerikaanse belastingdienst fiscaal inwonerschap in principe vaststelt indien [eiser] , toevoeging rechtbank] meer dan een minimum aantal dagen aanwezig is in Amerika, welk minimum wordt berekend over een periode van meerdere jaren. Wij begrijpen dat jullie reeds bekend zijn met deze berekeningsmethode en dat [eiser] volgens deze regeling tot nu toe niet als Amerikaans fiscaal inwoner kwalificeert.
Indien [eiser] naar Amerika zou verhuizen maar daar steeds onder genoemd minimum kan blijven, zou dit betekenen dat hij niet onderworpen is aan Amerikaanse inkomstenbelasting voor zijn “wereldinkomen”. Hij zal dan slechts onderworpen zijn aan inkomstenbelasting indien en voor zover het inkomen dat hij ontvangt onderworpen is aan belastingheffing in de zogeheten “bronstaat” (i.e. het land waarin de betaler is gevestigd, zoals een dividend ontvangen van een Nederlandse vennootschap soms belast zal zijn in Nederland ongeacht waar de ontvanger van het dividend inwoner is). In Amerika is hij slechts inkomstenbelasting verschuldigd indien en voorzover het inkomen is toe te wijzen aan “Amerikaanse bron”.
Zoals gezegd is de meest optimale situatie dat [eiser] door geen enkel land als fiscaal inwoner
wordt beschouwd. Afhankelijk van de feitelijke gang van zaken lijkt ons dit te realiseren
indien [eiser] naar Amerika verhuist (…)”
Aan de in het memorandum gegeven adviezen is uitvoering gegeven. [eiser] is met terugwerkende kracht per 1 juli 2008 fiscaal geëmigreerd uit Nederland. Verder zijn in het kader van de (fiscale) herstructurering meerdere rechtspersonen opgericht, te weten vier vennootschappen in de VS, een trust naar het recht van Guernsey en een vennootschap op Cyprus.
Eén van de in de VS opgerichte vennootschappen is LATW. [eiser] werd belastingplichtig in de VS voor de winsten die in de Amerikaanse vennootschappen zouden worden gegenereerd en alle andere inkomsten die hij in de VS zou genieten.
De trust op Guernsey, genaamd Safe From Harm Trust (hierna: de Trust), is opgericht bij akte van 10 februari 2009. In de Trust werd het vermogen van [eiser] ondergebracht. [eiser] was zowel de oprichter (grantor) als de begunstigde (beneficiary) van de Trust. Fortis Trustees werd aangesteld als trustee. Fortis Trustees is later vervangen door Intertrust Trustees (hierna: Intertrust). Als dochtervennootschap van de Trust is opgericht Safe From Harm Ltd (hierna: SFH Ltd), eveneens gevestigd op Guernsey. In SFH Ltd is het economisch eigendom van intellectuele eigendomsrechten ondergebracht.
After Midnight is de op Cyprus gevestigde vennootschap. After Midnight is een dochtervennootschap van SFH Ltd. After Midnight diende voor het exploiteren van alle activiteiten van [eiser] die buiten de VS plaatsvonden en voor het exploiteren van de intellectuele eigendomsrechten. In 2010 en 2011 zijn nog vier Cypriotische dochtervennootschappen van SFH Ltd opgericht.
Met de fiscale emigratie uit Nederland werd onder meer bewerkstelligd dat [eiser] in Nederland niet meer fiscaal werd belast voor zijn wereldwijde inkomen. In Nederland was [eiser] vanaf dat moment alleen nog belastingplichtig voor inkomen dat hij genoot uit Nederlandse bronnen.
Om te voorkomen dat [eiser] als fiscaal inwoner (tax resident) van de VS zou worden aangemerkt – en hij in de VS belastingplichtig zou worden voor zijn wereldinkomen – moest het aantal dagen dat hij fysiek in de VS aanwezig zou zijn, worden beperkt tot onder de limiet van de Substantial Presence Test (hierna: SPT) van de United States Internal Revenue Code of 1986 (IRC). De SPT is een criterium dat de Amerikaanse belastingdienst (de IRS) gebruikt om te bepalen of een persoon, die geen Amerikaans staatsburger of permanent ingezetene is, voor Amerikaanse belastingdoeleinden als ingezetene moet worden behandeld en op die grond belastingplichtig is in de VS voor zijn gehele wereldinkomen.
Het Amerikaanse belastingrecht maakt voor fiscale doeleinden onderscheid tussen een (buitenlandse) grantor trust en een (buitenlandse) non-grantor trust.
Van een grantor trust is sprake als de grantor direct of indirect controle behoudt over het trustvermogen. De grantor van een grantor trust wordt volgens het Amerikaanse belastingrecht beschouwd als de eigenaar van de grantor trust in het kader van de inkomstenbelasting. Dat houdt in dat een grantor trust tot het persoonlijke vermogen van de eigenaar wordt gerekend. Dat betekent ook dat die eigenaar, indien deze in de VS belastingplichtig is, voor het gehele inkomen van de grantor trust (en van eventuele dochtervennootschappen) in de VS in privé via de inkomstenbelasting wordt belast alsof het inkomen van de trust (en eventuele dochtervennootschappen) door de eigenaar in privé is genoten.
Een non-grantor trust is een trust die geen grantor trust is. Een non-grantor trust wordt aangemerkt als (fiscaal) separate entiteit. Belastingaangifte verloopt in dat geval niet via de grantor. Alleen indien de non-grantor trust een uitkering doet aan een begunstigde die fiscaal inwoner in de VS is, zal die begunstigde voor die uitkering in de VS worden belast via de inkomstenbelasting.
De Trust van [eiser] was naar Amerikaans belastingrecht aan te merken als een (buitenlandse) grantor trust.
De Dagtelling en de correspondentie daarover in 2010
[eiser] maakte gebruik van verschillende dienstverleners, waaronder het in Breda gevestigde Full Management Support B.V. (hierna: FMS), een zakelijke dienstverlener op het gebied van accountancy en administratie, en het in New York gevestigde boekingsbureau AM Only Inc. (hierna: AM Only), dat de wereldwijde boekingen van [eiser] verzorgde.
Een medewerker van FMS en een medewerker van AM Only waren verantwoordelijk voor het bijhouden van het aantal dagen dat [eiser] fysiek in de VS aanwezig was (hierna ook: de Dagtelling).
In 2009 tot en met 2011 is [eiser] met de Dagtelling onder de SPT-limiet gebleven.
Wel is in 2010 gecorrespondeerd over een mogelijke overschrijding van de SPT-limiet in 2011. Naar aanleiding van een vraag van [eiser] heeft [naam 1] Gelfand benaderd over de fiscale consequenties van een overschrijding van de SPT-limiet en het daaruit voortvloeiende fiscaal inwonerschap in de VS. In een e-mail van 8 november 2010 heeft [naam 1] aan Gelfand geschreven:
“(…)
[eiser] sent me an e-mail in Dutch about the day count in 2011. When he looks at this contracts, he will spend less than 120 days in the US. However, he asked me what would happen if he spent more days than allowed in the US. I would like to answer that [eiser] would be taxed in the US for his worldwide income in 2011 and if we don't do something about his income from Cyprus and Guernsey, he would be taxed in the US for that income as well. Saying this, we would need to minimize his income from Cyprus and Guernsey to nil.
Please confirm whether my feeling is right and, if so, are we still allowed to deduct royalty payments from Cyprus in the US? Further, I need to know if this would have any consequences in 2012.
If I'm wrong, this means that we must expand [eiser] ' touring in Europe for 2011.
(…)”
Op 9 november 2010 heeft een medewerker van Gelfand geantwoord aan [naam 1] :
“(…)
You are correct, if [eiser] is present in the USA for at least 31 days in the current calendar year and 183 days for the current and two prior calendar years (3 year formula in [eiser] day count schedule), he would be taxed as a resident of the USA. Therefore, his worldwide income would be subject to tax in the USA. There is an exception to the substantial presence test above which is if [eiser] individually has a tax home in a foreign (non usa) country that has a reciprocal tax treaty with the USA and has a closer connection to the foreign country, and was physically present in the USA for less than 183 days during the current tax year.
The fact of whether [eiser] is considered a tax resident of the USA will not affect the ability to deduct the royalty payment but the actual tax benefit will be lost since he will be taxed on his worldwide income in the USA.
Regarding tax year 2012, we would need to look at the number of days [eiser] is present in the USA in 2012 and the preceding 2 calendar years to determine if he would be taxed as a resident of the USA.
(…)”
Naar aanleiding van het bericht van 9 november 2010 heeft [naam 1] dezelfde dag de volgende aanvullende vraag aan Gelfand gesteld:
“do you mean that the US tax authorities will disregard the Cyprus structure? and that [eiser] will also be taxed on the income that flows to AMP [After Midnight Productions, toevoeging rechtbank] from the rest of the world?”.
Het antwoord daarop van de medewerker van Gelfand is:
“The USA would tax the income that flows directly to [eiser] (salary etc.) - if AMP is a pass through entity than the net income from company would be taxed by USA. lf AMP is the equivalent of a "C Corporation" in the USA whereby the income is retained in the company and the company pays tax based on the net income, than the USA would not tax the company's net income until its distributed to [eiser] .
(…)”
In een e-mail van 11 november 2010 heeft [naam 1] aan [eiser] geschreven:
“(…)
Als jij in 2011 meer dan 123 dagen in de VS bent, dan zal je in 2011 Amerikaans belastingplichtig worden, met als gevolg dat jij naast je inkomen uit LA All the Way ook belastbaar zal zijn over het inkomen dat jij ontvangt vanuit Cyprus en Guernsey. Nu is dat inkomen onbelast, straks wordt dat inkomen dan belast met ongeveer 33%. Deze belastingheffing kunnen we wel verhelpen door het inkomen wat jij geniet uit Cyprus en Guernsey terug te draaien naar nul. (…) We zullen dan wel wat overeenkomsten aan moeten passen. Daarnaast heeft het tot gevolg dat jij ook in 2012 op je Amerikaanse dagen zal moeten letten, omdat je ongeveer 33% van de dagen uit 2011 meesleept naar 2012. Dan zou je dus in 2012 al met ongeveer 70 dagen beginnen.
(…)”
De belastingaangiften in de VS
De belastingaangiften in de VS werden in opdracht van [eiser] van 2009 tot en met 2017 steeds gedaan door Gelfand. Ook was Gelfand verantwoordelijk voor de administratie van LATW.
In de opdrachtbevestiging van 12 januari 2009 tussen [eiser] en Gelfand staat over de door Gelfand uit te voeren werkzaamheden onder meer:
“(…) we will provide certain business management services for your U.S. activity (…), which shall include the following:
(…)
• Preparation of U.S. tax returns
• Representation before the Internal Revenue Services and/or other tax administrative agencies, and
• Preparation of periodic financial reports. (…)
(…)
With respect to the preparation of tax returns, we will prepare your personal Federal and state income tax returns, required gift tax returns, required Federal and state trust income tax returns, the Federal and state income/franchise tax returns for your business entities, payroll tax returns where we are responsible for payroll preparation, and required information returns.
We will prepare the above-referenced tax returns based on our understanding of the governing tax laws at the time of preparation. (…)
We will use professional judgment in resolving questions where the tax law is unclear, or where there may be conflicts between the taxing authorities’ interpretations of the law and other supportable positions. (…)”
Fiscaal inwonerschap van [eiser] in de VS vanaf 2012
Over het jaar 2012 is [eiser] meer dagen fysiek in de VS aanwezig geweest dan op grond van de SPT was toegestaan. Vanwege de overschrijding van de SPT-limiet is [eiser] met terugwerkende kracht per 1 januari 2012 fiscaal inwoner van de VS geworden. Daarmee is [eiser] vanaf 1 januari 2012 ook in privé belastingplichtig geworden in de VS over zijn wereldinkomen, met inbegrip van het inkomen van de Trust en zijn dochtervennootschappen. Dat laatste is op dat moment echter noch door [naam 1] noch door Gelfand onderkend.
In de door Gelfand over de jaren 2012 tot en met 2017 namens [eiser] in de VS gedane belastingaangiften is het inkomen van de Trust (en zijn dochtervennootschappen) niet opgegeven.
De correspondentie over de dreigende overschrijding van de SPT-limiet in 2012
Partijen hebben in 2012 opnieuw met elkaar gecommuniceerd over de (fiscale) gevolgen van een mogelijke overschrijding van de SPT-limiet door [eiser] . Bij die correspondentie waren niet alleen [naam 1] en medewerkers van Gelfand betrokken, maar onder andere ook [naam 2] (hierna: [naam 2] ), de algemeen zakelijk manager van [eiser] , [naam 3] (hierna: [naam 3] ), werkzaam bij Intertrust en tevens bestuurder van SFH Ltd, en [naam 4] (hierna: [naam 4] ), bestuurder van After Midnight.
Voor zover relevant wordt die correspondentie hierna weergegeven.
Per e-mail van 24 mei 2012 heeft een medewerker van FMS [naam 1] erover geïnformeerd dat [eiser] op basis van zijn tourprogramma “will likely end up with over 180 days in the US in 2012”. De medewerker van FMS heeft [naam 1] om zijn reactie daarop gevraagd. Naar aanleiding van dit bericht heeft [naam 1] per e-mail van 24 mei 2012 Gelfand benaderd. In die e-mail aan Gelfand heeft [naam 1] geschreven:
“(….)
I received the below e-mail from (…). It looks as though [eiser] will be in the US approximately 50 days too many during 2012.
- Due to the fact that [eiser] is not the only ultimate beneficiary of the Trust, the Trust holds Safe From Harm, but Safe from Harm does have its own directors.
- Safe From Harm holds the shares of After Midnight Productions.
- After Midnight Productions has its own Board of Directors.
- [eiser] receives a small salary from Safe From Harm, as discussed in London in 2009
- [eiser] receives a salary from Cyprus
As we do not wish to have taxes levied by the US Tax Authorities on the income that is received in Cyprus, my main question to you is – is the only thing we have to do is lower salary from the Cyprus company to nil, or do we need to restructure the whole shareholder structure in a way that we can argue that [eiser] will not be the ultimate beneficiary?
Please respond as soon as possible.
(…)”
Een medewerker van Gelfand heeft dezelfde dag geantwoord:
“We will discuss and get back to you.”
In een e-mail van 29 mei 2012 heeft [naam 1] aan [naam 4] verzocht om de salarisbetalingen van After Midnight aan [eiser] voorlopig stop te zetten. Die e-mail luidt als volgt:
“(…) I don't know if you have already heard the rumour that [eiser] will spend too many days in the US. I have asked [naam 5] and [naam 6] [medewerkers van Gelfand, toevoeging rechtbank] for their opinion, but meanwhile, I ask you to stop salary payments to [eiser] until further notice.
(…)”
[naam 4] heeft dezelfde dag per e-mail laten weten dat hij de betalingen zal stopzetten totdat hij nadere instructies ontvangt.
Vanaf oktober 2012 is de verwachte overschrijding van de SPT-limiet opnieuw onderwerp van gesprek geworden. Een medewerker van FMS heeft op 15 oktober 2012 aan [naam 1] en [naam 2] de volgende e-mail gestuurd:
“(…) Als bijlage het overzicht van [eiser] in de USA tot en met Q3. Uit het overzicht blijkt dat het aantal geschatte dagen dat [eiser] in 2012 in de USA verblijft met 155 dagen lager is dan het oorspronkelijk geschatte aantal dagen van 180 maar dat de “substantial presence test” nog steeds te hoog uitkomt (213,67). Nemen jullie verder actie indien dit nog nodig mocht zijn? Mocht er van onze kant ook actie nodig zijn, dan horen we dat graag. (…)”
In reactie hierop heeft [naam 1] op 16 oktober 2012 geantwoord:
“(…) dank hiervoor. Ik ga in iedergeval 12/13 november naar New York en daar zie ik [naam 6] en [naam 5] [medewerkers van Gelfand, toevoeging rechtbank]. Dan zal ik dit probleem bespreken.”
Op 13 november 2012 heeft een overleg plaatsgevonden in New York.
Op 26 november 2012 heeft een medewerker van Gelfand een e-mail gestuurd aan [naam 2] :
“(…) I am not sure if [naam 1] mentioned to you that we think it is important to discuss the US Taxation for 2012 with US tax attorneys specializing in residency matters. I think it is important for us to meet quickly in the event there is anything that needs to be done before year end.”
In reactie hierop heeft [naam 2] dezelfde dag aan de medewerker van Gelfand geantwoord, met kopie aan onder andere [naam 1] :
“(…) yes discussed it with [naam 1] , together with GT got to solution, will take action before year end and inform you guys ASAP (…)”.
In een e-mail van 3 december 2012 heeft [naam 1] aan [naam 3] (met kopie aan [naam 2] ) laten weten:
“(…) [eiser] ’ tax situation will change in 2013. Due to a longer period of performances in the US, he will be regarded as a US tax resident next year. I have had some meetings in New York about this and our conclusion is that [eiser] will be a resident tax payer for his worldwide income if he has direct or indirect control over his structure.
Although we think (…) that the existing structure can defend itself against attacks from the IRS. [naam 2] and I came to the conclusion that it might be wise to change the top structure a little. The IRS might argue that [eiser] , who is appointed as one of the beneficiaries, can control Safe From Harm Trust in an indirect manner.
[naam 2] and I suggest that the existing Trust sets up a new Trust (Settlor) and that the new Trust will buy the shares of Safe From Harm Limited. In the new Trust [eiser] will not be mentioned as beneficiary, however, we think that this can be changed at the moment [eiser] is no longer considered a US tax resident.
(…)
Please let me know your thoughts. Please note that we must solve this issue before the year end. (…)”
[naam 3] heeft dezelfde dag geantwoord aan [naam 1] (met kopie aan [naam 2] ):
“(…) We do not have many US resident clients but we know enough about US tax issues to know that the US has a very complex and stringent tax regime when it comes to planning around Trusts with US resident settlors and US beneficiaries.
The existing Trust Deed is certainly flexible enough to allow the Trustees of the Safe From Harm Trust to settle a new Trust. However before we would be able to do any restructuring and create a new Trust, we would need to have sight of the formal written tax advice setting out the relevant issues and the rationale for the restructuring required as we need certainty on these issues. Our Compliance Department would not allow us to act as trustees of the new trust until we had seen that formal advice. I am assuming that you or one of your US offices will be providing that advice? I also have some additional initial comments:
1. [eiser] is the only named beneficiary of the existing trust; if he is not to be a beneficiary of any new trust who will be? A trust needs at least one beneficiary to be valid.
2. The Trustees of the existing Trust would be the legal settlor of the new Trust but from a US tax perspective, who would be the economic settlor? Would it not be [eiser] since he was the Settlor of the Trust from where the funds will come from? (…) These are the sort of issues that need to be fully considered from a US tax perspective.
3. (…)
4. (…)
5. Would it not make more sense for the assets of the existing trust to be decanted to the
new trust or settled into the new trust? Again US advice to be considered.
6. I am aware from experience that creating Grantor Trust can be efficient from a US tax
perspective when US resident clients are involved. I am not sure if this is possible in this
situation but I have seen non-US resident family members settle/create revocable trusts
for the benefit of the US resident beneficiaries. I do have contact with the Chairman of
STEP in the US and he has provided some of our clients with such advice on US trust tax
planning.
7. (…)
8. Is the plan to terminate the existing trust once the restructuring has been done or will that remain in place with the deferred consideration?
9. I am assuming that despite this, SFHL will continue with the formal registration of [eiser] ’s image rights before the end of the year?
(…)”
In reactie hierop heeft [naam 1] in een e-mail van 6 december 2012 aan [naam 3] geschreven:
“(…) Before returning all documents and my underlying advice, I hope you can give me your thoughts on the following. The question that may be raised by the IRS is: does the documentation show that [eiser] has a direct or indirect influence on the profit calculation and dividend payment of After Midnight Productions in Cyprus? Changing the structure would mean that we leave out [eiser] as a beneficiary during the period he will be resident tax payer in the US. That situation would last probably no longer than 1, 2 or 3 years.
As I recall, [eiser] is not mentioned as a Settlor in Safe From Harm Trust. Two solutions we can think of:
1. Safe From Harm Trust sets up a new Trust. The only beneficiaries mentioned are [eiser] ’
mother and sister. (…) As soon as [eiser] leaves the US permanently, a new Letter of Wishes will be written in which [eiser] makes himself a beneficiary.
2. [naam 2] will be the Settlor of the Trust. The only beneficiaries mentioned are [eiser] ’
mother and sister. (…). As soon as [eiser] leaves the US permanently, a new Letter of Wishes will be written in which [eiser] makes himself a beneficiary. Please note, I do not know if [eiser] can write a Letter of Wishes if [naam 2] is appointed Settlor of the Trust.
3. [eiser] sets up the Trust but will not be mentioned as a Settlor. The only beneficiaries
mentioned are [eiser] ’ mother and sister. (…) As soon as [eiser] leaves the US permanently, a new Letter of Wishes will be written in which [eiser] makes himself a beneficiary.
Please advise which option to choose.
(…)”
[naam 3] heeft in een e-mail van 6 december 2012 als volgt gereageerd:
“(…) You will appreciate that we are not US tax advisers and for that reason, we cannot advise as to which option is best. This is precisely why I have recommended that careful consideration is given to the US tax issues arising from [eiser] becoming tax resident in the US. (…)
[eiser] is named as the Settlor of the SFHT and has actually signed the Trust Deed in that capacity. (…)
Regarding your suggested options, I do have some comments but a US trust tax adviser needs to consider these in more detail. Will your US office not be advising from a US tax perspective?:
(…)
- You may need to ensure that [eiser] is not deemed the economic settlor of the new trust and not sure how that is possible
If you are really struggling to come up with a solution and need advice from a US “trust tax” expert, I have a very good relationship with [naam 5] , who is US president of STEP and who has advised a number of our clients in similar circumstances: (…)
He may well have some suggestions and I would happily introduce him to you
(…)”
Vervolgens heeft [naam 1] , eveneens op 6 december 2012, laten weten:
(…) I have already received US tax advice, but I would like to explore the possibilities in Guernsey. Your suggestions are much appreciated.
(…)”
Op 10 december 2012 heeft [naam 1] aan [naam 3] geschreven:
“(…)
After giving it some thought, I have come to the conclusion that:
1. Safe From Harm Trust will set up a new Trust;
2. The named beneficiaries will be [eiser] ’ mother and [eiser] ’ sister (…).
3. The shares of Safe From Harm Ltd. will be sold for the amount of € 4.000.000. (…)
Question: does this work for Guernsey law? If so, what forms do we need to fill out?
(…)”
[naam 3] heeft in zijn reactie van 10 december 2012 aan [naam 1] geschreven:
“(…)
This is all possible but I would repeat my previous questions as follows:
1. We need to have sight of a tax memo/opinion setting out why it is being restructured in this way and explain clearly how that will be advantageous, before we can proceed.
2. Will [eiser] not be deemed to be the economic settlor of this new trust if the funds to set up the new Trust (…) are coming from the Safe From Harm Trust? No doubt the tax advice will clarify this point.
3. (…)
4. (…)
5. (…)
6. A trust has to have at least one formally named beneficiary and so either [eiser] ’s mother or sister needs to be named in the Deed, and we will need full KYC for that beneficiary.
7. To proceed, please complete the attached questionnaire for the new trust and the
attached client identification paperwork for whoever is to be named as the beneficiary.
(…)”
Op 17 december 2012 heeft [naam 3] aan [naam 1] geschreven:
“Is the intention to have any new trust set up before the end of the year? If so, I am sure you appreciate that we are running out of time. I will be on holiday after the end of this week until 2 January and even if some of my colleagues can deal with this next week, it is a very short week due to public holidays. (…)”
Op 21 december 2012 heeft [naam 1] aan [naam 3] geschreven:
“(…) let us do the restructuring of the trust at the beginning of the new year! (…)”
Op 15 januari 2013 heeft [naam 1] aan [naam 3] geschreven:
“(…)
After some deliberation I think we will choose to follow your suggestion to remove [eiser] from the Letter of Wishes as a beneficiary. The next step would be to ask my US colleagues whether this would result in the preferable fiscal outcome. Should this not be the case, we should think about implementing an alternative structure.
(…)”
Op 15 januari 2013 heeft [naam 3] aan [naam 1] geschreven:
“(…)
Further to my earlier e-mail, I do not recall suggesting that [eiser] be removed from the letter of wishes as a beneficiary but if I did, I am sure I would have also suggested that he also be removed from the actual Trust Deed as beneficiary. Removing someone from being mentioned as a potential beneficiary in the letter of wishes does not remove them as a beneficiary if they continue to be stated in the Trust Deed as a beneficiary. As you will know, the only person formally named/appointed as a beneficiary in the Trust Deed is [eiser] . If he is to be removed in the letter of wishes I recommend he is also formally removed from the Trust by signed Deed.
(…)”
Op 17 januari 2013 heeft [naam 1] aan [naam 3] geschreven:
“Thanks [naam 3] , toevoeging rechtbank], indeed we should also remove him from the Trust deed.
(…)”
Op 17 januari 2013 heeft [naam 3] aan [naam 1] geschreven:
“(…)
As stated in my previous email, we need at least one (formally appointed) beneficiary to make the Trust valid, and therefore although we can formally remove [eiser] as beneficiairy by Deed, we would need to appoint another beneficiary before removing him. (…) I am assuming we will not make this change in any case until you have discussed this further with your US colleagues?
(…)”
De wijzigingen in de Trust-structuur in 2013
Op verzoek van [naam 1] zijn in 2013 een aantal aanpassingen in de Trust-structuur doorgevoerd.
In februari 2013 is een nieuwe letter of wishes opgesteld, waarin [eiser] niet langer als begunstigde van de Trust is opgenomen. Op 24 mei 2013 is [eiser] ook uit de Trustakte verwijderd als begunstigde. In plaats daarvan is de (Nederlandse) stichting “Stichting Elements for Life” als begunstigde in de Trustakte aangewezen.
De deelname aan de inkeerregeling in 2019 en de nieuwe trust in 2020
In 2018 heeft [eiser] een ander advocatenkantoor in New York benaderd voor belastingadvies. Dat kantoor heeft geconstateerd dat de Trust naar Amerikaans belastingrecht is te kwalificeren als een grantor trust en dat [eiser] vanaf 2012 het inkomen van de Trust en zijn dochtervennootschappen (hierna kortweg: het inkomen van de Trust) had moeten opnemen in zijn Amerikaanse aangiften voor de inkomstenbelasting.
[eiser] heeft vervolgens in de VS deelgenomen aan een inkeerregeling, genaamd Streamlined Domestic Offshore Procedures (SDOP). Ter uitvoering daarvan heeft [eiser] op 15 oktober 2019 gewijzigde belastingaangiften over de jaren 2016 en 2017 ingediend. Op grond van de gewijzigde aangiften heeft [eiser] alsnog USD 10.217.269 aan Amerikaanse federale inkomstenbelastingen over de jaren 2016 en 2017 betaald over het inkomen van de Trust. Over het jaar 2018 heeft [eiser] USD 1.212.765 aan inkomstenbelasting betaald over het inkomen van de Trust. Ook heeft [eiser] op grond van de SDOP een boete van in totaal USD 5.558.918,70 betaald.
Over de jaren 2012 tot en met 2015 is ook achteraf geen inkomstenbelasting over het inkomen van de Trust betaald in de VS.
In januari 2019 hebben [eisers] de opdrachtrelatie met [naam 1] beëindigd.
In 2019 was [eiser] geen fiscaal inwoner van de VS. Vanaf 2020 is hij weer fiscaal inwoner van de VS geworden. [eiser] heeft het vermogen van de Trust in 2020 ondergebracht in een Amerikaanse trust naar het recht van de staat Nevada, die transparant is en naar Amerikaans fiscaal recht als een grantor trust is aan te merken.
De strafrechtelijke procedure in de VS
Het Openbaar Ministerie in de VS is een strafrechtelijk onderzoek gestart, waarbij onder andere [naam 1] als verdachte is aangemerkt van het organiseren van belastingontduiking. In maart 2023 is [naam 1] in Italië aangehouden op verzoek van de Amerikaanse autoriteiten en in september 2023 is hij ter uitlevering overgebracht van Italië naar de VS. [naam 1] bevindt zich op dit moment in voorlopige hechtenis in een detentiecentrum in de staat New York. In november 2024 zal naar verwachting een eerste zitting plaatsvinden in de Amerikaanse strafrechtelijke procedure.