Rechtbank Arnhem, 15-02-2006, ECLI:NL:RBARN:2006:1609 AV8577, AWB 05/819

Uitspraakdatum: 15 februari 2006

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 1999 t/m 31 december 2003 een naheffingsaanslag omzetbelasting met dagtekening 28 juli 2004 opgelegd ter hoogte van € 14.455, alsmede een boete van € 1445.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend, houdende een aanvulling van de beroepsgronden. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2005 te Arnhem door de enkelvoudige kamer van deze rechtbank. Eiseres is daar met mededeling aan de rechtbank niet verschenen, verweerder was wel aanwezig. Verweerder heeft een pleitnota met bijlagen overgelegd waarin werd gereageerd op de nieuwe beroepsgronden van eiseres. Het onderzoek is daarna geschorst teneinde eiseres een reactie te vragen op de pleitnota met bijlagen van verweerder.

Nadat de reactie van eiseres was ontvangen door de rechtbank en deze was doorgestuurd naar verweerder, heeft verweerder hierop gereageerd. Vervolgens heeft de rechtbank aan eiseres nadere vragen gesteld bij brief van 21 september 2005. Eiseres heeft bij brief van 20 oktober 2005 deze vragen beantwoord. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegestuurd.

Na verwijzing van de zaak naar de meervoudige kamer van de rechtbank is het onderzoek hervat tijdens de nadere zitting op 13 januari 2006 te Arnhem. Partijen zijn daar verschenen. Verweerder heeft opnieuw een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Deze pleitnota hoort tot de gedingstukken.

De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. De feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.2 In november 2001 zijn de aandelen in [F B.V.] verkocht aan een derde. De aandelen in [L] B.V. werden overgebracht naar eiseres.

2.3 Aan eiseres zijn advieskosten in rekening gebracht ten aanzien van de verkoop van [F B.V.]. Over die kosten is BTW in rekening gebracht. Eiseres heeft deze BTW teruggevraagd via de aangifte omzetbelasting.

2.5 Toen eiseres ook na een herhalingsbrief van verweerder niet reageerde op de gestelde vragen, legde verweerder een naheffingsaanslag op. Vervolgens beantwoordde eiseres de vragen alsnog en stuurde de gevraagde facturen mee.

2.6 In een brief van 25 juni 2003 heeft verweerder opgenomen dat de overgelegde facturen wat betreft de tenaamstelling niet aan de eisen voldoen, maar dat dit voor het verleden wordt geaccepteerd, mits een en ander vanaf 1 januari 2003 wel goed wordt geregeld. Verder heeft verweerder geaccepteerd dat eiseres vanaf 31 maart 2003 facturen met BTW uitschrijft inzake managementvergoeding. In de brief werd aangekondigd dat de opgelegde naheffingsaanslag zou worden vernietigd en de teruggaaf alsnog zou worden verleend. De facturen werden teruggezonden aan eiseres.

2.7 Op de teruggaafbeschikking van 4 juli 2003, over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 2002, staat vermeld: “Het te verrekenen of terug te betalen bedrag kan na controle alsnog door de inspecteur worden gecorrigeerd.”

2.8 In september 2003 heeft verweerder nadere vragen gesteld in verband met de geclaimde voorbelasting. Bij brief van 14 mei 2004 kondigde verweerder een boekenonderzoek aan.

2.9 In het rapport van dit boekenonderzoek d.d. 11 juni 2004 is geconcludeerd dat de afgetrokken voorbelasting betrekking heeft op begeleidende diensten bij de verkoop van een deelneming en dat deze voorbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt volgens het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2003, CPP 2003/1951M. Dit omdat sprake is van vrijgestelde handelingen. Voorts is in het rapport geconcludeerd dat eiseres tot het boekjaar 2002/2003, toen zij belaste management-fees in rekening ging brengen, een zuivere holding was en derhalve geen ondernemer was in de zin van de omzetbelasting.

2.10 Naar aanleiding van het boekenonderzoek is er op 27 september 2004 een beschikking afgegeven door verweerder waarin is vastgesteld dat er met ingang van 1 oktober 2004 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaat tussen eiseres, [E] B.V., [L] B.V. en de heer [D]. Na bezwaar is [L] uit de fiscale eenheid gehaald, omdat de aandelen daarvan aan een derde zijn verkocht.

2.11 Op grond van het rapport van het boekenonderzoek is opnieuw een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, met dagtekening 28 juli 2004, welke thans in geschil is.

3. Het geschil

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

4. Beoordeling van het geschil

Primair: vertrouwen op brief 25 juni 2003

4.1 De rechtbank verwerpt het beroep op het vertrouwensbeginsel. In de vragenbrief van 17 maart 2003 is een voldoende duidelijk voorbehoud opgenomen ter zake van een latere controle. Ook in de beschikking van 4 juli 2003, die volgde op de brief van 25 juni 2003, is dit voorbehoud opgenomen. De brief van 25 juni 2003 kan mede in dat licht in redelijkheid niet anders worden gelezen dan dat de daarin gedane toezeggingen (“op het verleden wordt niet teruggekomen”) alleen de tenaamstelling van de facturen betreffen en het akkoord met de verzending van facturen ter zake van managementvergoeding met BTW vanaf maart 2003.

4.2 Verweerder heeft uitgelegd dat er in de omzetbelasting bij verzoeken om teruggave eerst een oppervlakkige, meer formele, toetsing plaatsvindt, zodat snel tot uitbetaling kan worden overgegaan in het belang van de belastingplichtige. Daarna vindt een uitgebreidere, materiële, toetsing plaats op alle onderdelen. Dit is de achtergrond van het gemaakte voorbehoud bij de beslissing na de eerste toetsing. Gezien die toelichting acht de rechtbank het redelijk dat een dergelijk voorbehoud wordt gemaakt.

Subsidiair: recht op vooraftrek

4.3 Subsidiair is in beroep alleen het recht op vooraftrek over de jaren 2001 en 2002 in geschil. Niet in geschil is dat het hierbij gaat om de BTW die aan eiseres in rekening is gebracht door derden terzake van gegeven adviezen bij de verkoop van [F B.V.] in november 2001.

4.5 Eiseres stelt dat zij in 2001 deel uitmaakte van een fiscale eenheid met [F B.V.]. Zij stelt dat toen sprake was van de benodigde nauwe verbondenheid en beroept zich op het arrest van HR 22 april 2005, BNB 2005/230. In dat arrest is beslist dat belastingplichtigen die daarbij belang hebben zich erop kunnen beroepen dat zij als één belastingplichtige worden aangemerkt vanaf het tijdstip waarop zij in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar verbonden zijn. Eiseres beroept zich bovendien op het vertrouwensbeginsel met verwijzing naar een rapport d.d. 21 maart 2001 van een in 2000 bij haar gehouden boekenonderzoek. Daarin is vermeld dat er met ingang van 1 oktober 1998 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestond tussen eiseres, [F B.V.] en de [K]-vennootschappen.

4.6 Verweerder heeft de juistheid van die opmerking in het rapport van 2001 bestreden. Volgens de administratieve gegevens van verweerder (overgelegd bij de pleitnota van de zitting van 22 augustus 2005) was [F B.V.] vanaf 1 oktober 1998 een fiscale eenheid met de [K]-vennootschappen en behoorde eiseres niet tot die fiscale eenheid. Verweerder heeft erop gewezen dat eiseres ook altijd zelfstandig aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan.

4.7 De rechtbank is van oordeel dat de enkele vermelding in het rapport van 2001 onvoldoende is om aan te nemen dat er daadwerkelijk sprake was van een fiscale eenheid tussen eiseres, [F B.V.] en de [K]-vennootschappen in de zin van artikel 7 lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Verweerder heeft aangevoerd dat de vermelding in het rapport niet berustte op onderzoek van verweerder, maar is opgenomen naar aanleiding van een eigen opgave van eiseres. Eiseres heeft niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de aangelegenheid van de fiscale eenheid tijdens het boekenonderzoek in 2000 uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Daarnaast heeft zij geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat verweerder in het rapport van 2001 een weloverwogen standpunt heeft ingenomen omtrent het bestaan van een fiscale eenheid tussen eiseres en [F B.V.]. Bovendien is eiseres ook na het rapport van 2001 zelfstandig aangifte blijven doen voor de omzetbelasting en heeft zij dus niet gehandeld alsof zij (erop vertrouwde dat zij) een fiscale eenheid vormde met [F B.V.]. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

4.8 De rechtbank kan evenmin achteraf vaststellen dat feitelijk sprake was van een fiscale eenheid. Niet in geschil is immers dat eiseres tot maart 2003 geen belaste prestaties verrichtte. Zij was in 2001 derhalve een zuivere holding en kwalificeerde in dat jaar dus niet als ondernemer voor de omzetbelasting. Reeds daarom kan zij geen deel hebben uitgemaakt van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, ook niet als vast zou staan dat er sprake was van de benodigde nauwe verbondenheid.

4.9 Verweerder heeft nog opgemerkt dat eiseres destijds een aanvraag had kunnen indienen om als zuivere holding tot de fiscale eenheid te worden toegelaten op basis van de Resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 18 februari 1991, nr. VB91/347, hierna: de Resolutie van 1991. Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat deze goedkeuring niet met terugwerkende kracht kan worden ingeroepen.

4.10 De rechtbank is van oordeel dat de Resolutie van 1991 een buitenwettelijke mogelijkheid opent ten gunste van belastingplichtigen en derhalve een vorm van begunstigend beleid is. Zo bezien kan verweerder vasthouden aan de in de Resolutie van 1991 opgenomen voorwaarden, waaronder de eis dat een beschikking moet zijn verkregen. De Resolutie van 1991 kan derhalve niet met toepassing van het bovengenoemde arrest van HR 22 april 2005 met terugwerkende kracht worden toegepast, ook niet als zou kunnen worden aangenomen dat eiseres een sturende en beleidsbepalende functie vervulde ten dienste van de binnen het concern opererende werkmaatschappijen, zoals vereist in de Resolutie van 1991.

4.11 Gezien het bovenstaande moet worden aangenomen dat eiseres in 2001 niet behoorde tot een fiscale eenheid. Dat brengt mee dat categorie 1b van het Besluit van 2004 niet op eiseres van toepassing is. Nu partijen het er (terecht) over eens zijn dat eiseres ook niet valt onder categorie 2, komt de BTW op de advieskosten voor de verkoop van de deelneming niet voor vooraftrek in aanmerking. De onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting, zoals deze is verminderd bij de uitspraak op bezwaar, dient dus in stand te blijven. Het beroep is in zoverre ongegrond.

Boete

4.12 De rechtbank is van oordeel dat de aan eiseres opgelegde boete van 10% dient te vervallen, omdat sprake was van een pleitbaar standpunt. Daarbij weegt mee dat de situatie zodanig complex is dat verweerder in de eerste snelle toets ook niet heeft ontdekt dat de in vooraftrek gebrachte BTW niet voor aftrek in aanmerking kwam. Voorts is van belang dat er ter zake van het onderwerp in geschil recent van belang zijnde ontwikkelingen in de jurisprudentie hebben plaatsgevonden.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. J.J. Catsburg en mr. A.J.H. van Suilen, rechters. De beslissing is in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema, griffier, op 15 februari 2006.

De griffier De voorzitter

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.