Rechtbank Arnhem, 23-11-2006, AZ3845, 06/242

Uitspraakdatum: 23 november 2006

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X], gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [0].F.01.3501) omzetbelasting opgelegd, alsmede bij beschikking een boete van € 53.693.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 18 november 2005 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 december 2005, ontvangen bij de rechtbank op 12 december 2005, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1 Eiseres, opgericht op 1 januari 1995, heeft sinds 1 december 1999 in de vorm van een vennootschap onder firma en onder de naam [G], handelsnaam [X] (hierna: club), een onderneming gedreven. De activiteiten zijn in 2006 beëindigd. De bedrijfsomschrijving volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel [G] luidde in de betrokken periode ‘Partycentrum, beachclub en saunabedrijf. Tevens dienstverlening op het gebied van Internet’. De vennoten van eiseres zijn [H] (hierna: [H]) en zijn echtgenote [I].

2.2 De onderneming werd gedreven in het pand [a-straat 1] te [Z], bestaande uit bedrijfsruimte en een bedrijfswoning. De bedrijfsruimte bestond uit een hal, een ruimte met lockers, een saunaruimte met diverse sauna’s, stoombad, dompelbad, ligdouche, warme en koude douches en een zwembad. Tussen het zwembad en de saunaruimte bevond zich een ruimte met tafels en stoelen waar seksueel getinte video’s werden getoond en van waaruit bezoekers zich naar buiten konden begeven. Behalve een tuin, vijver en binnenplaats bevonden zich daar een buitensauna en buitenbubbelbad, alsmede vier blokhutten, waarvan één met sauna en relaxruimte. Binnen bevonden zich op de begane grond naast de reeds genoemde ruimtes, een bar met tien barkrukken, een dansvloer met danspaal alsmede een restaurantruimte met 21 zitplaatsen. In het souterrain van het pand bevonden zich een darkroom/erotisch speelpaleis, een filmzaal waar seksueel getinte films werden vertoond en een sm-kelder. Het totale aantal zitplaatsen bedroeg 139. Alle ruimten stonden in open verbinding met elkaar.

2.4 De club was van dinsdag tot en met donderdag geopend van 20.00 uur tot 02.00 uur, op vrijdag van 16.00 uur tot 03.00 uur, en op zaterdag en zondag van 20.00 uur tot 03.00 uur respectievelijk 01.00 uur.

2.5 Toegang tot de club hadden slechts meerderjarigen. Om toegang te krijgen diende men ook lid te zijn van de club. Om lid te kunnen worden moest de bezoeker zich kunnen legitimeren. De kosten voor het lidmaatschap bedroegen € 20 per jaar. Daarnaast betaalden de leden een entreeprijs, waarvan de hoogte afhankelijk was van de omstandigheid of men als man, als vrouw of als stel de club bezocht en of er een bijzonder evenement was. De normale entreeprijs bedroeg voor vrouwen € 25, voor mannen € 75 en voor stellen € 50 of € 75. De entreeprijs voor leden gaf recht op gebruik van alle voorzieningen en faciliteiten van de club en was inclusief drankjes, hapjes, condooms, twee handdoeken en – in het weekeinde – eten. Niet in de prijs inbegrepen maar wel te koop waren erectiemiddelen. Er was geen afzonderlijke entreeprijs voor bezoekers die uitsluitend van de sauna en/of het zwembad gebruik zouden willen maken.

2.6 Iedere avond dat men geopend was, had een bepaald thema, te weten:

Ook werden super gangbangavonden met seksgarantie georganiseerd.

2.7 In 2005 heeft in de club de opname plaatsgevonden van een aflevering van het televisieprogramma ‘Joling & Gordon over de vloer’ dat door de televisiezender Talpa is uitgezonden. De DVD van die opname behoort tot de gedingstukken.

2.8 In de club gold een dresscode die vanaf 22.30 uur (op donderdag vanaf 20.00 uur en op zondag vanaf 19.30 uur) van toepassing was. Iedereen werd dan verwacht te zijn (om)gekleed in sexy lingerie, bikini, boxershort, string, lakleer, rubber, e.d.

2.9 Het dragen van een badjas was volgens de geldende huisregels ‘absoluut niet toegestaan’ en aan de bar en bij de dansvloer mochten bij voorkeur geen badhanddoeken worden gebruikt.

2.10 In verband met de opheffing van het bordeelverbod in oktober 2000 diende eiseres bij de gemeente [Z] een aanvraag in voor een vergunning voor een seksinrichting. In die aanvraag duidde eiseres de onderneming aan als parenclub. Eiseres heeft de gevraagde vergunning verkregen. Volgens de vergunning mochten geen bezoekers onder de 18 jaar worden toegelaten. Evenmin was prostitutie of het geven van gelegenheid daartoe toegestaan.

2.11 Eiseres heeft in de betrokken jaren zelf haar aangiften omzetbelasting verzorgd. Bij het opmaken van de jaarrekening controleerde de accountant de omzetbelasting en diende waar nodig een suppletie in. Eiseres heeft in de aangiften omzetbelasting aanvankelijk de omzet gesplitst in 50% sauna-activiteiten waarover het verlaagde omzetbelastingtarief is afgedragen en 50% voor de overige activiteiten waarover het algemene omzetbelastingtarief is afgedragen. Eiseres heeft op advies van haar gemachtigde vervolgens het standpunt ingenomen dat op de gehele omzet het verlaagde tarief van toepassing is omdat sprake is van een sauna- en zwembadbedrijf.

2.12 Verweerder heeft vervolgens bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld, dat zich heeft beperkt tot het beoordelen van het toegepaste omzetbelastingtarief. Van dit onderzoek is met dagtekening 17 maart 2005 een rapport opgemaakt. Dit onderzoek heeft geleid tot de bestreden naheffingsaanslag. Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat sprake is van één dienst, bestaande uit het verlenen van toegang tot een parenclub c.q. erotische uitgaansgelegenheid en waarvan de activiteiten onder het algemene tarief vallen.

2.13 Verweerder heeft bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van 25% van de nageheven belasting, te weten € 53.693, omdat volgens hem sprake is van grove schuld. Hij heeft geen aanleiding gezien om de boete te matigen.

3. Geschil

3.1 In geschil is of verweerder de naheffingsaanslag en de boete terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd.

3.2 Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of de prestaties van eiseres zijn aan te merken als het geven van gelegenheid tot het nemen van saunabaden waarop het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is, zoals eiseres stelt, dan wel dat die prestaties zijn aan te merken als het toegang verlenen tot een parenclub/erotische uitgaansgelegenheid, waarop het algemene tarief van toepassing is, zoals verweerder stelt.

3.3 Indien geen sprake is van een sauna- en zwembadbedrijf, dient de vraag te worden beantwoord of de activiteiten van eiseres moeten worden gesplitst in een deel, de sauna – en zwembadactiviteiten, waarop het verlaagde tarief van toepassing is en een deel, de overige activiteiten, waarop het algemene tarief van toepassing is, welke vraag eiseres bevestigend beantwoordt en verweerder ontkennend.

3.4 Tussen partijen is niet in geschil dat, indien ten aanzien van de geschilpunten 3.2 en 3.3 het gelijk aan verweerder is, de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag is opgelegd.

4. Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de naheffingsaanslag

4.1 Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) juncto onderdeel b, post 3, van de bij de Wet behorende tabel I is op het geven van gelegenheid tot sportbeoefening en baden het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing. Hieronder kunnen ook de diensten door exploitanten van saunabaden worden gerangschikt voor zover dit het verschaffen van gelegenheid tot het nemen van saunabaden betreft.

4.2 Uit de vaststaande feiten en omstandigheden zoals deze hiervoor zijn vermeld onder 2.1 tot en met 2.10 en bezien in onderling verband en samenhang, is de rechtbank van oordeel dat het geven van gelegenheid tot het nemen van saunabaden in het geheel van de door eiseres verrichte prestaties van niet meer dan bijkomstige betekenis was. De rechtbank acht op grond van die feiten en omstandigheden en mede gelet op de arresten van de Hoge Raad van 26 januari 1994, nr. 29 637 (BNB 1994/152) en 19 november 1986, nr. 23 579 (BNB 1987/21) de stelling van verweerder aannemelijk, dat de prestaties van eiseres één dienst vormden, bestaande uit het gelegenheid geven tot vermaak. In die dienst gaat het gelegenheid geven tot het nemen van saunabaden op.

4.3 Ter ondersteuning van haar standpunt stelt eiseres dat 90% van de totale ruimte bestond uit sauna- en zwemruimten met de daarbij horende ruimten, dat 80% van de kosten betrekking hadden op die sauna- en zwemruimten en dat 80% van de bezoekers geen erotische ruimten bezocht.

4.4 De rechtbank is van oordeel dat de oppervlakte van de sauna- en bijhorende ruimten, waarvan de oppervlakte overigens door verweerder wordt betwist, geen uitsluitsel geeft over de activiteiten die in deze ruimten plaatsvonden, temeer nu deze ruimten in open verbinding stonden met alle overige ruimten. Bovendien acht de rechtbank niet aannemelijk dat 80% van alle bezoekers bereid zou zijn een, zoals eiseres zichzelf presenteert, parenclub en erotisch uitgaansparadijs te bezoeken, met alleen de bedoeling slechts van de sauna gebruik te maken. De rechtbank acht daarbij onder meer van belang de hoogte van de entreeprijzen, de verschillen in tarifering tussen mannen, vrouwen en paren, de lidmaatschapsverplichting en – kosten, de dresscode en overige huisregels, zoals deze onder de feiten zijn vermeld, als ook het ontbreken van een afzonderlijke entreeprijs voor uitsluitend saunabezoekers, die toch bij een gesteld percentage van 80 mag worden verwacht. Bovendien heeft eiseres het gestelde percentage van 80 op geen enkele wijze onderbouwd. De enkele relatie die eiseres legt met de capaciteit en vloeroppervlakten van de sauna- en bijhorende ruimten is, nog daargelaten de juistheid daarvan, daartoe onvoldoende.

4.5 Uit hetgeen de rechtbank onder 4.2 heeft overwogen, volgt dat de prestaties van eiseres niet – ook niet ten dele – zijn aan te merken als het geven van gelegenheid tot het nemen van saunabaden, zodat verweerder terecht het algemene omzetbelastingtarief op die prestaties heeft toegepast. Gelet hierop behoeft het geschilpunt onder 3.3 geen behandeling.

Ten aanzien van de boete

4.7 Verweerder heeft een vergrijpboete opgelegd van 25% omdat naar zijn oordeel sprake is van grove schuld, nu eiseres had moeten en kunnen weten dat op haar activiteiten het algemene omzetbelastingtarief van toepassing was en geen sprake is van een pleitbaar standpunt van eiseres.

4.8 Eiseres stelt daarentegen dat zij geen aanleiding heeft gezien te twijfelen aan het van toepassing zijnde tarief nu er in haar visie een saunabedrijf werd geëxploiteerd en er, gelet op de feiten, sprake is van een pleitbaar standpunt.

4.9 De rechtbank is van oordeel dat eiseres, gelet op de hiervoor genoemde jurisprudentie, in redelijkheid niet het standpunt heeft kunnen innemen dat door toerekening van capaciteit en oppervlakte aan de sauna- en zwembadruimten sprake was van de exploitatie van een sauna- en zwembadbedrijf. Die toerekening, nog daargelaten of deze juist is, geeft immers geen enkel uitsluitsel over de werkelijke activiteiten die in de saunaruimten plaatsvonden. De stelling van eiseres dat op basis van visuele waarneming is vastgesteld dat slechts een gering percentage van de bezoekers voor andere activiteiten kwam dan voor het saunagebruik, leidt reeds hierom niet tot een ander oordeel nu van dergelijke visuele waarnemingen en de vastlegging van de resultaten daarvan op geen enkele wijze uit de gedingstukken is gebleken. Gelet op het vorenstaande is, anders dan eiseres stelt, van een pleitbaar standpunt dan ook geen sprake en heeft eiseres met het door haar ingenomen standpunt dermate lichtvaardig gehandeld, dat het aan haar grove schuld te wijten is dat te weinig belasting is afgedragen. Verweerder heeft dan ook terecht een boete opgelegd.

4.10 Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of de door verweerder opgelegde boete passend en geboden is. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het beboete feit, te worden meegewogen. In het onderhavige geval is een boete opgelegd van € 53.693. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een wanverhouding tussen de ernst van het beboete feit en de hoogte van de opgelegde boete. De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden een boete van € 25.000 passend en geboden.

4.11 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het de boetebeschikking betreft en voor het overige ongegrond.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.H.M. Delnooz-Engels, voorzitter, mr. M.M. Bijker-Veen en mr. E.C.G. Okhuizen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema, griffier, op 23 november 2006.

De griffier, De voorzitter,

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.