Rechtbank Arnhem, 03-11-2006, BC5692, AWB 06/884

Uitspraakdatum: 3 november 2006

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X], wonende te [Z], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Winterswijk, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00].H.07) inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 25.272 (€ 11.468).

Verder is aan eiser voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00].H.17) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.745, alsmede bij beschikking een boete van € 318.

Verder is aan eiser voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00].W.07) Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) opgelegd, berekend naar een premie-inkomen van ƒ 46.577 (€ 21.136).

Verder is aan eiser voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00].W.17) WAZ opgelegd, berekend naar een premie-inkomen van € 15.743.

Verder is aan eiser voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00].S.07) Ziekenfondswet (ZFW) opgelegd.

Tot slot is aan eiser voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00].S.17) ZFW opgelegd.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 december 2005 de navorderingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 24 januari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 26 januari 2006, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Ter zitting is gelijktijdig het beroep behandeld van [A] tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV 1999, 2000 en 2001, WAZ 1999, 2000 en 2001 en ZFW 2000 en 2001 (dossiernummer 06/883).

De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiser dreef in de betrokken jaren samen met twee broers, [A] en [B], in de vorm van een vennootschap onder firma een onderneming, VOF [C], bestaande uit een kebabeethuis en café onder de naam [D] (hierna [D]) en een eethuis onder de naam [D] (hierna [D]). In [D], dat was gevestigd aan de Dr. [a-straat 1] te [Q], stond een aantal speelautomaten. [D] was gevestigd aan de [b-straat 1] te [Q]. De vennoten genoten ieder 1/3 aandeel in de winst.

In 2004 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij VOF [C] waarbij de aanvaardbaarheid is onderzocht van de aangiften IB/PVV, WAZ, omzetbelasting en loonbelasting, over de jaren 1999 tot en met 2002. Van dit onderzoek is een rapport opgesteld, gedagtekend 10 mei 2004 (hierna het rapport). Hierin is, voor zover van belang, met betrekking tot de winstberekening van [D] het navolgende vermeld:

‘5.1.1 Kasverantwoording\Geldbeweging

5.1.2 Brutowinst

Uit de jaarstukken blijken de onderstaande brutowinstpercentages:

Percentage van de inkoopwaarde 256% 191% 202%

De vastgestelde brutowinst-percentages 2001 en 2002 zijn zowel relatief als absoluut te laag.

5.1.3 Verwerpen administratie

En met betrekking tot de winstberekening van [D]:

‘6.1.1 Kasverantwoording\Geldbeweging

6.1.2 Brutowinst

Uit de jaarstukken blijken de onderstaande brutowinstpercentages:

Percentage van de inkoopwaarde 197% 172% 155%

De vastgestelde brutowinst-percentages 2001 en 2002 zijn zowel relatief als absoluut te laag.

6.1.3 Verwerpen administratie

De opbrengst van de speelautomaten van 21 januari 2001 en 18 februari 2001, groot ƒ 13.256 respectievelijk ƒ 14.375, zijn wel als omzet verantwoord maar niet in de kasadministratie geboekt. Verweerder heeft beide bedragen aangemerkt als privé-opnamen.

Verweerder heeft verder ter zake van het privé-gebruik van een [auto], bouwjaar 1995 (rapport punt 6.4.2), de winst gecorrigeerd met ƒ 7.202 voor 1999, ƒ 9.394 voor 2000 en ƒ 3.411 voor 2001. De aftrek voor kosten van woon-werkverkeer heeft verweerder geweigerd.

Verder heeft verweerder correcties aangebracht met betrekking tot goodwill en personeelskosten.

3. Geschil

4. Beoordeling van het geschil

De rechtbank stelt eerst vast dat de gemachtigde van eiser ter zitting het beroep voor zover het betreft de navorderingsaanslagen WAZ en ZFW, alsmede de bij die navorderingsaanslagen horende boetebeschikkingen heeft ingetrokken en de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft toegezegd die navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen overeenkomstig het oordeel van de rechtbank ambtshalve te zullen verminderen indien eiser geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld.

a. Heeft verweerder de aftrek van kosten voor woon-werkverkeer terecht geweigerd?

Verweerder heeft de aftrek kosten voor woon-werkverkeer geweigerd omdat er sprake is van een personenauto, de [auto], die tot het ondernemingsvermogen behoort en waarvan de kosten, met toepassing van een correctie wegens privé-gebruik, tot de ondernemingskosten worden gerekend.

Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser verklaard dat de betreffende [auto] uitsluitend door [A] voor privé-doeleinden wordt gebruikt en dat de correctie van het privé-gebruik van die auto niet (meer) wordt betwist. De kosten van woon-werkverkeer zien echter op eiser die in [Z] woont op een afstand van 22 kilometer van de onderneming in [Q] en die daartoe gebruik heeft gemaakt van een tot zijn privé-vermogen behorende personenauto.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht de aftrek van kosten voor woon-werkverkeer heeft geweigerd. De stelling van eiser dat hij voor woon-werkverkeer gebruik heeft gemaakt van een tot zijn privé-vermogen behorende personenauto is niet onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk gemaakt. Eiser heeft op geen enkel moment tijdens de controle en de procedure kenbaar gemaakt dat de zakelijke [auto] uitsluitend door zijn broer [A] werd gebruikt en dat hij – eiser – van een eigen personenauto gebruik maakte. Ook zijn geen gegevens over die privé-auto en de data van woon-werkverkeer verstrekt. Een oordeel over het recht op aftrek van kosten voor woon-werkverkeer is dan niet mogelijk.

b. Leiden de door verweerder geconstateerde gebreken in de administratie tot omkering van de bewijslast?

Verweerder noemt voor 2001 en 2002 de volgende gebreken in de administratie (5.1.3 en 6.1.3 van het rapport) op basis waarvan hij tot verwerping daarvan concludeert:

Hieruit volgt volgens verweerder dat eiser niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).

Met betrekking tot de gerealiseerde brutowinstpercentages overweegt de rechtbank het volgende.

Verweerder heeft zijn conclusies met betrekking tot de hoogte van de brutowinstpercentages gebaseerd op gegevens die noch aan eiser noch aan de rechtbank bekend zijn gemaakt. Aldus wordt eiser in zijn bewijspositie geschaad en kan ook de rechtbank niet tot een oordeel komen omtrent de juistheid van verweerders stelling. Daaraan doet de toelichting van de controlemedewerker ter zitting niet af nu immers ook deze door hem gegeven toelichting op gebruikelijke brutowinstpercentages op geen enkele wijze verifieerbaar is. De stelling van verweerder dat het niet verstrekken van gegevens waarop hij zijn conclusies omtrent de brutowinstpercentages heeft gebaseerd niet relevant is omdat deze niet tot correctie hebben geleid, vindt de rechtbank onbegrijpelijk nu verweerder immers (mede) op basis daarvan de administratie verwerpt en zich op het standpunt stelt dat op die grond de bewijslast moet worden omgekeerd. Verweerder heeft zijn stelling dat de brutowinstpercentages zowel absoluut als relatief te laag zijn dan ook onvoldoende onderbouwd.

De rechtbank is van oordeel dat de constateringen van verweerder die alsdan nog resteren onvoldoende zijn om de sanctie van omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Hiervoor zijn de geconstateerde gebreken niet ernstig genoeg.

c. Zijn de navorderingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen opgelegd?

Nu geen omkering van de bewijslast plaatsvindt ligt de bewijslast voor de correcties bij verweerder. De rechtbank heeft derhalve de vraag te beantwoorden of verweerder in 2001 terecht een correctie wegens negatieve kassen heeft toegepast en zo ja, of verweerder de hoogte van die correctie aannemelijk heeft gemaakt. De correctie met betrekking tot 2002 kan buiten beschouwing blijven nu geen belastingaanslagen met betrekking tot dat jaar in deze procedure in geschil zijn.

Tijdens de controle heeft de controlemedewerker geconstateerd dat de opbrengst van de speelautomaten van 21 januari 2001 en 18 februari 2001, groot ƒ 13.256 respectievelijk ƒ 14.375, wél als omzet is verantwoord maar niet in de kasadministratie is geboekt. Eiser betwist noch de hoogte van beide bedragen noch de stelling van verweerder dat deze niet in de kasadministratie zijn verwerkt. Verder heeft verweerder geconstateerd dat (onbenoemde) privé-opnamen slechts incidenteel werden geboekt, met de boeking van een ‘sluitpost privé’ aan het einde van het jaar. Verweerder heeft vervolgens voor 2001 de kasadministratie opnieuw opgezet, waarbij hij de sluitpost privé over 12 maanden heeft verdeeld, de twee opbrengsten van de speelautomaten in de kas heeft verwerkt en deze vervolgens als privé-opname heeft aangemerkt. Aldus resulteren er negatieve kassen als weergegeven onder 5.1.1 en 6.1.1 van het controlerapport (zie onder de feiten).

Eiser heeft hiertegen ingebracht dat het niet juist is om beide opbrengsten van de speelautomaten als privé-opname weer uit de kas te boeken en dat, indien dit niet gebeurt, er geen negatieve kassen ontstaan.

De gemachtigde van eiser heeft ter zitting verklaard dat hij het kassaldo per de balansdatum 31 december 2001 niet betwist en dat derhalve de opbrengsten van de speelautomaten, nu die geen deel uitmaken van dat kassaldo, moeten zijn besteed aan zakelijke uitgaven in 2001. De rechtbank acht die verklaring niet geloofwaardig. Tijdens het boekenonderzoek heeft de controlemedewerker – zoals hij ter zitting heeft verklaard – geen aanknopingspunten voor die stelling van de gemachtigde aangetroffen. Er zouden dan immers tot een bedrag van ruim ƒ 27.000 uitgaven hebben plaatsgevonden in 2001 zonder dat hier bescheiden van zijn aangetroffen en zonder boeking daarvan in de kasadministratie. Nu de rechtbank geen enkele reden heeft om aan de verklaring van de controlemedewerker te twijfelen, zijn beide opbrengsten van de speelautomaten in 2001 terecht aangemerkt als privé-opnamen.

Het vorenstaande kan de rechtbank tot geen andere conclusie leiden dan dat sprake is van de negatieve kassen zoals verweerder die heeft geconstateerd. Eiser heeft geen enkele verklaring gegeven voor die negatieve kassen. Nu verweerder voorts voor de vaststelling van de correcties is uitgegaan van een zeer laag kassaldo, dat eiser ook niet heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de correcties ter zake van de negatieve kassen in 2001 voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

De gemachtigde van eiser heeft ter zitting verzocht om aanhouding van de zaak en in de gelegenheid te worden gesteld om met betrekking tot de negatieve kassen tegenbewijs te leveren. De rechtbank heeft dit verzoek niet gehonoreerd. De gemachtigde heeft desgevraagd ter zitting niet onderbouwd of duidelijk gemaakt wat hij concreet ter weerlegging van de negatieve kassen zou willen onderzoeken, anders of meer dan waartoe hij reeds in de gelegenheid is geweest. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het verzoek van de gemachtigde onvoldoende onderbouwd om daartoe het onderzoek ter zitting te schorsen en het vooronderzoek te hervatten.

Met betrekking tot de vaststelling van de navorderingsaanslag IB/PVV 2000 heeft de rechtbank geconstateerd dat in plaats van een winstcorrectie van ƒ 6.574 verweerder een bedrag van ƒ 6.594 heeft gecorrigeerd zodat ook het belastbaar inkomen dienovereenkomstig te hoog is vastgesteld. De gemachtigde van verweerder heeft dit ter zitting bevestigd. Dit betekent dat die aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld en dat het beroep van eiser in zoverre gegrond is.

d. Zijn de vergrijpboeten terecht en tot de juiste bedragen opgelegd?

Voor 2001 is een vergrijpboete opgelegd van € 318. Die boete ziet op de correctie van het privé-gebruik van de [auto] ter zake waarvan volgens verweerder sprake is van grove schuld en op de correctie wegens de negatieve kassen ter zake waarvan volgens verweerder sprake is van opzet.

Eiser heeft gesteld dat sprake is van een juridisch verschil van mening voor wat betreft de correcties wegens negatieve kassen omdat die correcties worden betwist en het dan niet gebruikelijk is de schuldvraag te stellen. Voor de andere correcties is volgens hem geen aanleiding een boete op te leggen.

De rechtbank overweegt dat de correctie van het privé-gebruik van de [auto], en welke niet meer in geschil is, het gevolg is van een onjuiste berekening van het privé-gebruik. Bij de berekening van het privé-gebruik is een beduidend lager bedrag als privé aangemerkt dan de totale kosten van die auto in het betreffende jaar, terwijl die totale kosten reeds lager zijn dan de forfaitaire berekening van het privé-gebruik. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat – anders dan eiser stelt – sprake is van grove schuld.

Met betrekking tot de correcties vanwege de negatieve kassen acht de rechtbank, gelet op de wijze waarop eiser de kasadministratie heeft gevoerd, voorwaardelijke opzet bewezen. Door die wijze van administreren heeft eiser bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. De stelling van eiser dat sprake is van een juridisch meningsverschil begrijpt de rechtbank niet nu immers sprake is van het feitelijk constateren van negatieve kassen. Dat eiser die betwist doet daaraan niet af.

De door verweerder opgelegde boete staat in goede verhouding tot de door eiser gepleegde vergrijpen. Nu de rechtbank niet is gebleken van andere omstandigheden die tot matiging van de opgelegde boete zouden moeten leiden, acht de rechtbank de boetes van € 318 passend en geboden.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep, voor zover het is gericht tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2000 gegrond en voor het overige ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.H.M. Delnooz-Engels, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. E.C.G. Okhuizen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema, griffier, op 3 november 2006.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.