Rechtbank Arnhem, 30-01-2007, ECLI:NL:RBARN:2007:672 AZ7385, AWB 06/380

Uitspraakdatum: 30 januari 2007

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X], wonende te [Z], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, met dagtekening 31 december 2004, berekend naar een belastbaar inkomen van f 199.613.198, alsmede een vergrijpboete van f 24.952.307.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 december 2005 de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 27 december 2005 beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2006 te Arnhem. Onderhavige zaak is tezamen met de zaak met registratienummer 06/382 ter zitting behandeld. Eiser is daar vertegenwoordigd door [gemachtigde] en [gemachtigde], verbonden aan [A] te Amsterdam. Namens verweerder zijn verschenen drs. J.C. Ghijsen, mr. P. Huitema en P.H. Witkamp. Ter zitting is als getuige gehoord [B], directielid van [C] N.V.

2. Feiten

De rechtbank stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

Ultimo 1998 houdt eiser alle 168 gewone aandelen en 400 preferente aandelen in BV. [D] (hierna: [D]). [D] houdt 100% van de aandelen in [E] B.V. (voorheen [F] N.V.) en 100% van de gewone aandelen in [C] N.V. (voorheen [G] N.V.).

Bij akte van 25 juni 1999 heeft eiser alle aandelen in [D] tegen uitreiking van aandelen ingebracht in de nieuw opgerichte Houdstermaatschappij [H] B.V. (hierna: Houdstermaatschappij).

Eveneens bij akte van 25 juni 1999 heeft Houdstermaatschappij de vennootschap Beleggingsmaatschappij [H] B.V. (hierna: Beleggingsmaatschappij) opgericht waarbij het gehele vermogen van Houdstermaatschappij - waaronder alle 168 gewone aandelen en 400 preferente aandelen in [D] – is ingebracht. De inbreng komt vanaf 1 januari 1999 voor rekening en risico van Beleggingsmaatschappij.

Eveneens bij akte van 25 juni 1999 zijn aan elk van de houdstermaatschappijen van de twee zonen van eiser – [I] B.V. en [J] B.V.– 296 gewone aandelen [D] uitgegeven tegen de nominale waarde van f 100.

Op 20 juli 1999 heeft [K] N.V. 19.872 van de in totaal 83.615 gewone aandelen (23,8%) in [C] N.V. gekocht voor een koopsom van f 40.000.000. Daarnaast is een belang verkregen door een emissie van converteerbare cumulatief preferente aandelen met een dividendpercentage van 6,3%.

Bij brief van 12 maart 1999 heeft [K] aan [G] een voorstel gedaan waarbij is uitgegaan van een waarde van [C] N.V. van f 180.000.000.

Bij brief van 28 mei 1999 heeft [K] een definitief voorstel gedaan waarbij is uitgegaan van een levering van 19.872 gewone aandelen in [C] N.V. met een nominale waarde van f 100 tegen betaling van f 40.000.000. Voorts is uitgegaan van een storting door [K] van f 30.000.000 op nieuwe converteerbare cumulatief preferente aandelen in [C] N.V. Dit voorstel is voor akkoord getekend door [D] en [C] N.V.

Vanwege de voorgenomen participatie van eisers zonen in [D], en de daarmee verband houdende omzetting van de gewone aandelen [D] in preferente aandelen, is namens eiser in november 1998 contact opgenomen met verweerder. Het overleg tussen eiser en verweerder spitste zich toe op de waarde van de gewone aandelen [D].

Op 9 december 1998 vindt er een bespreking plaats tussen eiser en verweerder waarbij eiser een waarde aangeeft van de aandelen [D] van f 65.000.000.

Op 11 februari 1999 vindt wederom een bespreking plaats. Eiser geeft daarin een waarde aan van f 75.000.000, terwijl volgens verweerder de waarde f 100.000.000 bedraagt.

Naar aanleiding van een telefoongesprek op 12 maart 1999 accordeert verweerder op 9 april 1999 een brief van eisers gemachtigde van 16 maart 1999 waarin is bepaald dat bij de omzetting van de gewone aandelen [D] in cumulatief preferente aandelen wordt uitgegaan van een waarde van [D] van f 100.000.000. Tevens is aangegeven dat eiser bij de inbreng van de aandelen in [D] in Houdstermaatschappij in aanmerking komt voor een belastingvrije aandelenfusie op de voet van artikel 14b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964).

In de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar heeft eiser geen winst uit het aanmerkelijke belang in [D] aangegeven.

De aanslag is op 25 juli 2003 conform de ingediende aangifte opgelegd. Op dat moment beschikte verweerder over de aangiften vennootschapsbelasting 1999 en 2000 van [D] en [C] N.V.

Medio 2004 is verweerder een onderzoek gestart naar de verschillende transacties die zich in 1999 hebben voorgedaan. Daarbij is verweerder gebleken dat eiser zijn gewone aandelen in [D] heeft vervreemd aan Houdstermaatschappij waarbij een winst uit aanmerkelijk belang is genoten, dan wel dat door de omzetting van de gewone aandelen in [D] in preferente aandelen er rechten zijn verschoven naar de houdstermaatschappijen van eisers zonen waardoor sprake is van een verkapte winstuitdeling aan eiser.

Naar aanleiding van dit onderzoek is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd, waarbij een bedrag van f 199.943.200 als winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking is genomen. Tevens is een vergrijpboete opgelegd van 50% van het nagevorderde bedrag van f 49.904.614, ofwel een bedrag van f 24.952.307.

3. Geschil

4. Beoordeling van het geschil

Ambtelijk verzuim

In de eerste plaats komt aan de orde of verweerder beschikte over het voor navordering vereiste nieuwe feit, als bedoeld in artikel 16, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Eiser heeft betoogd dat verweerder bij de regeling van de aanslag over 1999 kon beschikken over de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 1999 en 2000 van [D] en [C] N.V. en dat verweerder dus bekend had behoren te zijn met de transacties die zich in 1999 hebben voorgedaan.

Eisers betoog faalt. Uit de bijlage bij de aangifte vennootschapsbelasting 1999 van [C] N.V. blijkt dat [K] in 1999 is toegetreden als aandeelhouder. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde verweerder hieruit redelijkerwijs niet af te leiden dat er met betrekking tot [D] aandeelhoudersrechten van eiser zijn verschoven naar andere aandeelhouders. Anders dan eiser betoogt, heeft verweerder derhalve geen ambtelijk verzuim begaan door bij het vaststellen van de primitieve aanslag geen nader onderzoek in te stellen naar de transacties die in 1999 hebben plaatsgevonden.

Vaststellingsovereenkomst

Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst van 9 april 1999. Verweerder heeft betoogd dat deze overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling.

In art. 6:228, lid 1, BW is aangegeven dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet gesloten zou zijn, vernietigbaar is. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat, indien hij bekend geweest zou zijn met de besprekingen en de correspondentie die vanaf november 1998 met de [K] werden gevoerd over een participatie in [D] – en hij derhalve een juiste voorstelling van zaken had gehad – de vaststellingsovereenkomst van 9 april 1999 niet, althans niet in die vorm, tot stand zou zijn gekomen. De vaststellingsovereenkomst is mitsdien onder invloed van dwaling tot stand gekomen. Verweerder is mitsdien niet gebonden aan de gesloten vaststellingsovereenkomst.

Anders dan eiser betoogt kan de vaststellingsovereenkomst voor zover deze betrekking heeft op de toepassing van de aandelenfusievrijstelling niet als een beschikking in de zin van artikel 14b, lid 6, Wet IB 1964 worden aangemerkt. Redengevend hiervoor is dat een vaststellingsovereenkomst naar zijn aard een voorbereidingshandeling voor een beschikking is. In een vaststellingsovereenkomst wordt slechts een standpunt bepaald dat nog in een aanslag of voor bezwaar vatbare beschikking dient te worden neergelegd.

Waarde aandelen [D]

Van een winst uit aanmerkelijk belang kan in het onderhavige geval slechts sprake zijn indien de waarde van de door eiser gehouden gewone aandelen [D] per 25 juni 1999 – de datum waarop deze aandelen zijn omgevormd in cumulatief preferente aandelen met een nominaal kapitaal van f 100.000.000 – meer bedraagt dan f 100.000.000. Verweerder heeft betoogd dat gelet op de aankoop door [K] van 19.872 gewone aandelen in [C] N.V. voor een koopsom van f 40.000.000, de waarde van de (gewone) aandelen in haar moedervennootschap [D] kan worden gesteld op f 170.000.000.

Tussen partijen is niet langer in geschil dat gelet op de aankoop door [K] de waarde van [C] N.V. kan worden gesteld op f 170.000.000. Eiser bestrijdt echter dat de waarde van [D] ten minste gelijk is aan de waarde van haar dochtervennootschap [C] N.V.

De rechtbank heeft vastgesteld dat het eigen vermogen van [D] per 25 juni 1999 hoger is dan dat van haar dochtervennootschap [C] N.V. Uit het jaarverslag 1998 van [D] blijkt immers dat het eigen vermogen van [D], ná een dividenduitkering van f 28.038.000 per 29 september 1999, gesteld kan worden op f 24.500.000. Het eigen vermogen voorafgaand aan deze dividenduitkering kan derhalve worden gesteld op f 52.538.000, hetgeen hoger is dan het eigen vermogen van [C] N.V. van f 40.906.000.

Nu volgens partijen de waarde van [C] N.V. kan worden gesteld op f 170.000.000, mocht verweerder gelet op voornoemde vermogenspositie ervan uitgaan dat de waarde van [D] op zijn minst f 170.000.000 heeft bedragen. Het is aan eiser om dit vermoeden te weerleggen.

Eiser heeft betoogd dat de overheveling van verlieslatende deelnemingen uit [C] N.V. naar [D] negatieve gevolgen heeft voor het vermogen van [D]. Het zou daarbij gaan om participaties in [L], [M] GmbH, [N] GmbH, en [O] B.V. Uit het jaarverslag 1998 van [D] is evenwel niet gebleken van de twee eerstgenoemde participaties. Blijkens datzelfde verslag is de deelneming [N] GmbH wegens het voornemen tot liquidatie gewaardeerd op nihil en is voor de nog te maken liquidatie- en garantiekosten een voorziening gevormd. In het verslag is verder opgemerkt dat de bedrijfsactiviteiten in [O] B.V. zijn gestaakt. Bovendien bedraagt volgens verweerder het eigen vermogen van laatstgenoemde vennootschap f 10.000.000. Eiser heeft dit niet, althans onvoldoende, weersproken, zodat de rechtbank zulks als vaststaand aanneemt. Anders dan eiser voorstaat, zijn derhalve geen waardedrukkende feiten of omstandigheden met betrekking tot voornoemde deelnemingen gebleken die niet reeds in het jaarverslag 1998 van [D] tot uitdrukking zijn gebracht.

Verder betoogt eiser dat de waardegroei van [D] door de overname van [P] per 6 mei 1999 – blijkens de brief van [K] van 28 januari 1999 brengt deze acquisitie een toename van de ondernemingswaarde van [D] mee van f 15.000.000 – moet worden geëlimineerd. Eiser is daarbij echter van het onjuiste uitgangspunt uitgegaan dat de waarde van [D] per 1 januari 1999 dient te worden bepaald, zodat reeds daarom eisers betoog faalt.. Zoals hiervoor overwogen dient de waarde per 25 juni 1999 – de datum van omzetting van de gewone aandelen [D] in cumulatief preferente aandelen – te worden bepaald.

Ook is niet gebleken dat per 25 juni 1999 de waarde van [D] wordt gedrukt door een verplichting van f 30.000.000 met betrekking tot de uitkoop van de prioriteitsaandeelhouder [Q] B.V. Deze verplichting vloeit volgens eiser voort uit de brief van 20 juli 1999 waarin [D] aan [K] heeft verklaard ervoor in te staan dat [Q] B.V. bij een overdracht door [K] van aandelen in [C] N.V. zal instemmen met een dergelijke overdracht en dat indien [Q] B.V. één of meer prioriteitsaandelen wenst te vervreemden dit uitsluitend geschiedt aan [D] waarna deze worden overgedragen aan [C] N.V. In 2000 is [R] als aandeelhouder van [C] N.V. toegetreden, waarbij [R] als voorwaarde heeft gesteld dat de prioriteitsaandelen in [C] N.V. zouden verdwijnen. Om aan die voorwaarde tegemoet te komen is door de directie en overige aandeelhouders van [C] N.V. bedongen dat [Q] B.V. haar prioriteitsaandelen inruilt voor een 16,6%-belang in [C] N.V. Dit belang is becijferd op f 30.000.000. Volgens eiser brengt de door [D] aan [K] verstrekte garantie van 20 juli 1999 mee dat [D] deze f 30.000.000 voor haar rekening neemt.

Zo er uit de brief van 20 juli 1999 al een garantieverplichting voortvloeit die betrekking heeft op de door [R] in 2000 gestelde voorwaarde, dan was er naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval op 25 juni 1999 nog geen behoorlijke kans aanwezig dat [D] hierop zou worden aangesproken. Verweerder heeft mitsdien terecht een dergelijke verplichting buiten beschouwing gelaten.

Verder heeft eiser nog betoogd dat de waarde van de uitgegeven cumulatief preferente aandelen boven pari is, aangezien het dividendpercentage van 7% ten opzichte van de geldende marktrente bovenmatig is. Eiser berekent de waarde van de cumulatief preferente aandelen op f 144.000.000 of f 158.000.000. Volgens eiser bedroeg het rendement op langlopende staatsleningen in 1999 afgerond 5% en rekende [K] in die periode een risico-opslag van 180 basispunten bij de uitgifte van cumulatief preferente aandelen in [C] N.V. In het licht van dit door een niet-gelieerde partij gewenste rendement van 6,8% is onvoldoende aannemelijk geworden dat een vergoeding van 7% voor het ter beschikking stellen van vermogen door Beleggingsmaatschappij aan [D] bovenmatig is. Voornoemd oordeel vindt zijn bevestiging in het feit dat [K] door middel van converteerbare cumulatief preferente aandelen met een dividendpercentage van 6,3% deelneemt in [C] N.V. Ervan uitgaande dat aan het conversierecht een waarde kan worden toegekend, zal het dividendpercentage op een vergelijkbare kapitaalverstrekking zonder conversierecht meer bedragen dan 6,3%. Eisers betoog kan daarom niet slagen. Eiser is dan ook niet erin geslaagd om voormeld vermoeden te weerleggen.

Winst uit aanmerkelijk belang

De rechtbank is, anders dan verweerder, van oordeel dat ter zake van de inbreng van alle aandelen [D] in Houdstermaatschappij tegen uitreiking van aandelen, de fusiefaciliteit van artikel 20f jo artikel 14b Wet IB 1964 toepassing kan vinden. Redengevend voor dit oordeel is dat de waarde van de uitgereikte aandelen in Houdstermaatschappij niet lager is dan de waarde van de vervreemde aandelen [D]. De bij een toekomstige vervreemding te behalen aanmerkelijkbelangwinst wordt, anders dan in het arrest HR 25 augustus 1993, BNB 1994/32, niet gefrustreerd door toepassing van de fusiefaciliteit. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding de fusiefaciliteit buiten toepassing te laten. Van een voordeel uit de vervreemding van een aanmerkelijk belang in [D] is geen sprake.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de werkelijke waarde van de aandelen [D] f 170.000.000 bedraagt, dat deze aandelen – ná voornoemde aandelenfusie en ná inbreng van de aandelen [D] in Beleggingsmaatschappij – bij akte van 25 juni 1999 zijn omgevormd in cumulatief preferente aandelen met een waarde van in totaal f 100.000.000, en dat eveneens bij akte van 25 juni 1999 [D] gewone aandelen heeft uitgegeven aan de houdstermaatschappijen van eisers zonen. Hieraan verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat Beleggingsmaatschappij afziet van een deel van de haar toekomende aandeelhoudersrechten ten faveure van de houdstermaatschappijen van eisers zonen. Derhalve kan een bedrag van f 70.000.000 als verkapte winstuitdeling van Beleggingsmaatschappij aan eiser – die middellijk aandeelhouder is – worden aangemerkt. Verweerder heeft evenwel een bedrag van f 199.943.200 als winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen, zodat het beroep van eiser inzake de navorderingsaanslag gegrond moet worden verklaard. Het belastbaar inkomen dient te worden vastgesteld op f 199.613.198 -/- (f 199.943.200 -/- f 70.000.000), ofwel f 69.669.998.

Nu eerst op 25 juni 1999 een verschuiving van de aandeelhoudersrechten heeft plaatsgevonden, heeft deze datum als tijdstip van de uitdeling te gelden. Dit brengt mee dat verweerder terecht dit voordeel in het jaar 1999 in aanmerking heeft genomen.

Boete

Bij brief van 21 december 2004 heeft verweerder eiser in kennis gesteld van zijn voornemen een vergrijpboete van 50% op te leggen, omdat het aan eisers opzet is te wijten dat de primitieve aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Bij beschikking van 31 december 2004 is de boete opgelegd.

Eiser betoogt dat hij niet, zoals artikel 67k, lid 2, AWR wel voorschrijft, in de gelegenheid is gesteld te reageren op de kennisgeving. De rechtbank onderschrijft dit betoog. De rechtbank verbindt hieraan evenwel niet het gevolg dat de boete moet worden verminderd. Redengevend daarvoor is dat eiser door het niet naleven van artikel 67k, lid 2, AWR niet in zijn belang is geschaad. Eiser is in de bezwaarfase immers wel gehoord zonder dat dit invloed heeft gehad op de hoogte van de boete. Van processuele benadeling is dan geen sprake (vgl. HR 11 juni 2004, BNB 2005/39).

Verder heeft eiser betoogd dat van opzet geen sprake is. Gelet op het arrest HR 1 december 2006, NTFR 2006/1740, dient verweerder te bewijzen dat bij eiser zelf opzet aanwezig is. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daarin geslaagd. De rechtbank acht op grond van de vaststaande feiten het vermoeden gewettigd dat eiser in zijn kwaliteit van aandeelhouder aandeelhoudersrechten ten goede heeft doen komen van de persoonlijke houdstermaatschappijen van zijn twee zonen en dat zulks overeenkomstig zijn bedoeling was. Dit vermoeden is door eiser niet weerlegd. Gelet hierop moet eiser zich ervan bewust zijn geweest dat door de onjuiste aangifte te weinig belasting zou worden geheven. Derhalve is het aan zijn opzet, althans ten minste aan zijn voorwaardelijk opzet, te wijten dat de primitieve aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Verweerder heeft dan ook terecht een vergrijpboete opgelegd. De rechtbank acht in dezen een vergrijpboete van 50% passend en geboden. Gelet op de vermindering van de navorderingsaanslag dient de boete navenant te worden verminderd tot 50% van het nagevorderde bedrag.

Aangezien de boete is aangekondigd bij brief van 21 december 2004, is thans de redelijke (tweejaars)termijn van artikel 6 EVRM overschreden. Derhalve dient de boete verder te worden verminderd met 20%. Dit brengt mee dat het bedrag van de boete moet worden gesteld op 40% van het bedrag van de navordering.

Gelet op het vorenoverwogene dient zowel het beroep inzake de navorderingsaanslag als het beroep inzake de boete gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Aangezien niet is gebleken van zeer schrijnende omstandigheden die vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten rechtvaardigen, vindt vergoeding van de gemaakte kosten plaats op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond van dit Besluit vastgesteld op € 1932 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 2). Van overige door eiser gemaakte proceskosten is niet gebleken.

Voor zover eiser een verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 Awb heeft ingediend, wordt deze vordering afgewezen omdat deze niet is onderbouwd.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, en mr. J.J. Catsburg en mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, rechters, in tegenwoordigheid van mr.drs. J.A. Vriezen, griffier, op 30 januari 2007. .

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.