Rechtbank Arnhem, 10-09-2007, ECLI:NL:RBARN:2007:1580 BB4857, AWB 06/4925

Uitspraakdatum: 10 september 2007

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2001 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [.]) opgelegd, alsmede bij beschikking een boete van € 236.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 24 augustus 2006 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2007 te Arnhem. Namens eiser is zijn gemachtigde verschenen. Namens verweerder is verschenen [.].

De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

2. Feiten

Namens Automobielbedrijf [H] te [S] is bij verweerder geen nieuw omzetbelastingnummer aangevraagd. Er wordt maandelijks aangifte omzetbelasting gedaan op naam van de voormalige eenmanszaak van eiser.

Aan de hand van het boekhoudrapport 2001, opgemaakt op 12 september 2001, is ten behoeve van de overname de volgende afrekening gemaakt:

Afrekening [P] (Pascal):

Afrekening [X] (Theo, eiser):

Op 4 januari 2002 is door Garage [H] inzake de Toyota Avensis een bedrag van fl. 44.151 (€ 20.035) voldaan aan de Toyotadealer.

Op 22 maart 2002 heeft Garage [H] het factuurbedrag ad € 18.604,99 voldaan aan eiser.

In 2003 heeft verweerder bij eiser een boekenonderzoek ingesteld. Hierbij is onder meer onderzoek verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 juli 2001. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser bij de bedrijfsbeëindiging de Toyota Avensis heeft onttrokken aan de onderneming. Volgens verweerder is ter zake van de overbrenging van deze auto naar het privévermogen ten onrechte geen omzetbelasting geheven. Verweerder heeft de waarde van de Toyota Avensis als volgt bepaald:

Nadat eiser hiertegen bezwaar had aangetekend, heeft verweerder de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. Hiertegen heeft eiser beroep ingesteld bij de rechtbank.

3. Geschil

Eiser beantwoordt de voormelde vragen ontkennend en verweerder bevestigend.

4. Beoordeling van het geschil

Inzake de naheffingsaanslag

Artikel 3, eerste lid, onderdeel e, van de Wet OB omschrijft als levering: ‘de overdracht en overgang van goederen, ten gevolge waarvan deze het bedrijfsvermogen van de ondernemer verlaten’. Bij de overdracht dient gedacht te worden aan het geval dat een ondernemer, na wilsovereenstemming met een derde, goederen zijn bedrijfsvermogen laat verlaten. Bij de overgang is sprake van de situatie dat goederen het bedrijfsvermogen van een ondernemer verlaten zonder dat de ondernemer een daarop gerichte (rechts)handeling heeft verricht.

De Hoge Raad gaat ervan uit dat het begrip levering in de Zesde Richtlijn en in de nationale wet met elkaar overeenstemmen (vgl. HR 4 juli 1990, BNB 1990/272). In artikel 5, eerste lid, van de Zesde Richtlijn is bepaald dat als levering van een goed wordt beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken, ook indien geen overdracht van de juridische eigendom plaatsvindt (vgl. HvJ EG 8 februari 1990, zaak C-320/88 Safe, BNB 1990/271). Er is dus sprake van een levering als de macht om als eigenaar over een goed te beschikken wordt overgedragen.

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat eiser bij de bedrijfsbeëindiging de Toyota Avensis heeft onttrokken aan de onderneming. Dit is voor hem aanleiding geweest om, op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel e dan wel onderdeel g, van de Wet OB, de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting aan eiser op te leggen.

Eiser betoogt dat de Toyota Avensis behoorde tot de overgenomen voorraad auto’s, zodat deze auto op 31 juli 2001 is overgedragen aan de heer [P]. Naar de mening van eiser is van een onttrekking naar zijn privé-vermogen dan ook geen sprake. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser verklaard dat de Toyota Avensis feitelijk in gebruik is gebleven bij eiser. Op of omstreeks 12 september 2001 zou de Toyota Avensis zijn geleverd aan eiser. Volgens eiser had [P] tussen 1 augustus 2001 en 12 september 2001 de mogelijkheid om de Toyota Avensis terug te vorderen als een potentiële koper zich in deze periode had gemeld.

Voor de beoordeling of in het onderhavige geval sprake is van een levering, dient te worden uitgegaan van de omschrijving van het leveringsbegrip in artikel 5, eerste lid, van de Zesde Richtlijn. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 november 1999 (nr. 34 585, BNB 2000/35) geoordeeld dat de rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden moet bepalen of sprake is van een overdracht of overgang als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Zesde Richtlijn. Daarbij dient te worden uitgegaan van de rechtsbetrekking tussen de betrokken partijen.

De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat eiser de auto heeft onttrokken aan de onderneming. Verweerder heeft ter onderbouwing van deze stelling aangegeven dat uit een boekenonderzoek bij [P] is gebleken dat tot de overnamevoorraad auto’s geen Toyota Avensis met kenteken [.] behoorde. Tevens zou [P] hebben verklaard dat hij door de overname van de verplichting tot betaling van de Toyota Avensis aan de Toyotadealer, een deel van de bedrijfsovernamesom heeft afgelost. Verweerder stelt op basis van deze verklaring dat [P] door overname van de verplichting niet de Toyota Avensis heeft gekocht.

De rechtbank overweegt dat niet kan worden vastgesteld of de door eiser overgelegde voorraadlijst heeft gediend als bijlage bij het overnamecontract. De overgelegde voorraadlijst is niet geparafeerd door partijen en niet kan worden vastgesteld of de op de lijst vermelde auto’s ook daadwerkelijk zijn overgedragen aan [P]. Ook het overnamecontract biedt hier geen aanknopingspunten voor. Immers, volgens het overnamecontract bedraagt de overgenomen autovoorraad maximaal fl. 375.000 (€ 170.168), terwijl de auto’s op de door eiser overgelegde voorraadlijst een gezamenlijke waarde vertegenwoordigen van fl. 410.341 (€ 186.205). Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser verklaard dat het overnamecontract wellicht niet perfect is opgesteld vanwege de onenigheid tussen partijen. De rechtbank overweegt dat deze omstandigheid niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van het overnamecontract. In beginsel zal dit contract als uitgangspunt dienen voor het antwoord op de vraag welke goederen er in het kader van de bedrijfsovername zijn overgenomen door [P]. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat niet de hele bedrijfsvoorraad ad fl. 410.341 door [P] is overgenomen, maar maximaal een bedrijfsvoorraad van fl. 375.000.

Voorts stelt de rechtbank vast dat eiser zijn stelling, inhoudende dat hij de berekende omzetbelasting ter zake van de levering van de Toyota Avensis heeft voldaan, niet nader, bijvoorbeeld aan de hand van een factuur, heeft onderbouwd. Daarnaast heeft eiser geen nadere stukken, bijvoorbeeld een ondertekende verklaring, overgelegd waaruit blijkt dat de betaling van de bedrijfsovernamesom wordt verrekend met de levering van de Toyota Avensis. Ook valt dit niet uit de specificatie van de afrekening af te leiden, aangezien uit de omschrijving “nog te betalen Avensis” niet kan worden opgemaakt dat deze schuld verband houdt met de gestelde levering van de Toyota Avensis in september 2001. Daarnaast kan niet worden vastgesteld wanneer de specificatie is opgesteld. Het is evenwel mogelijk dat deze specificatie is opgemaakt ten tijde van de bedrijfsovername, zijnde 31 juli 2001. Niet valt echter uit te sluiten dat een gedeelte van de bedrijfsovernamesom is afgelost via de overname van de schuld aan de Toyotadealer, zoals [P] heeft verklaard.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, met hetgeen hij heeft aangevoerd, voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat het door eiser aangevoerde van onvoldoende gewicht is om te concluderen dat de eigendom van de Toyota Avensis, dan wel de macht om hierover als eigenaar te beschikken, bij de bedrijfsbeëindiging is overgegaan naar [P]. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat de Toyota Avensis bij de bedrijfsoverdracht is onttrokken aan de onderneming.

Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser subsidiair gesteld dat de Toyota Avensis en de schuld aan de Toyotadealer voor de omzetbelasting tot het “privé-vermogen” van eiser behoren. Eiser zou als “privé ondernemer” ingevolge artikel 15 van de Wet OB recht hebben op aftrek van de door de Toyotadealer in rekening gebrachte omzetbelasting. Dit zou tot gevolg hebben dat de naheffingsaanslag verlaagd dient te worden naar nihil.

Het beroep van eiser op een teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB kan hem niet baten. Gezien het bepaalde in voornoemd artikel 29, eerste lid, juncto artikel 33 van de Wet OB, dient het verzoek om teruggaaf te worden gedaan bij de aangifte over het tijdvak waarop het recht op teruggaaf is ontstaan. De inspecteur beslist op het verzoek om teruggaaf bij voor bezwaar vatbare beschikking (zie artikel 33, zevende lid, van de Wet OB). Voor een geschil inzake een verzoek om teruggaaf op grond van meergenoemd artikel 29, eerste lid, staat dus een eigen rechtsgang open en kan van compensatie met het bedrag van de in geding zijnde naheffingsaanslag geen sprake zijn. Voor wat betreft een beroep op artikel 29, tweede lid, van de Wet OB stelt de rechtbank vast dat toepassing van dat artikel zou leiden tot een extra verschuldigdheid van omzetbelasting bij de V.o.f., zijnde een correctie van eerder in aftrek gebrachte omzetbelasting. Toepassing van artikel 29, tweede lid, zo al aan de orde, kan derhalve niet leiden tot het door eiser beoogde gevolg.

Voor wat betreft de hoogte van de naheffingsaanslag overweegt de rechtbank als volgt.

Voor de maatstaf van heffing dient artikel 8, derde lid, van de Wet OB te worden toegepast. Uit dit artikel volgt dat dient te worden aangesloten bij de aanschafwaarde van het goed, waarbij tevens rekening dient te worden gehouden met tussentijdse waardeveranderingen op het leveringstijdstip.

Inzake de boete

Verweerder is op grond van het bepaalde in artikel 67c van de AWR bevoegd tot het opleggen van de boete. Voor het uitoefenen van die bevoegdheid zijn in het BBBB beleidsregels gegeven. Op grond van paragraaf 24 van het BBBB kan in het onderhavige geval een boete van 10% van de verschuldigde belasting worden opgelegd met een maximum van € 4.537. Slechts bijzondere omstandigheden kunnen tot een matiging van de boete leiden. Hieruit volgt dat verweerder de boete overeenkomstig de geldende beleidsregels heeft opgelegd. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die tot een matiging van de boete zouden moeten leiden.

De stelling van eiser dat de boete moet vervallen omdat er geen sprake zou zijn van nalatigheid of grove schuld faalt reeds omdat voor de onderhavige verzuimboete geen nalatigheid of grove schuld is vereist. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van afwezigheid van alle schuld (avas). Evenmin is sprake van een pleitbaar standpunt.

Voor de beoordeling of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn heeft als uitgangspunt te gelden dat een (boete)zaak niet binnen een redelijke termijn is geschied indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, NTFR 2005/591). De termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. De rechtbank heeft vastgesteld dat de onderhavige naheffingsaanslag met boete is voortgevloeid uit verweerders rapportage van 8 september 2004 waarin de bevindingen van een in april 2003 ingesteld boekenonderzoek zijn neergelegd. Nu tussen het tijdstip van de rapportage en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boete met 20% te verminderen.

Gelet op het hiervoor overwogene omtrent de vermindering van de boete vanwege overschrijding van de redelijke termijn, zal de boete worden verminderd met 20% tot op een bedrag van € 189. Het beroep tegen de boete is derhalve gegrond.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.