Rechtbank Arnhem, 31-05-2007, ECLI:NL:RBARN:2007:1227 BJ2878, AWB 06/2305

Uitspraakdatum: 31 mei 2007

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

V.O.F. [X], gevestigd te [Z], eiseres,

Gemachtigde [A] en [B],

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P] verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [F.01]) omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 2.743, alsmede bij beschikking een boete van € 1.371.

1.2 Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 10 februari 2006 de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot € 685.

1.3 Eiseres heeft daartegen bij brief van 21 maart 2006, ontvangen bij de rechtbank op 23 maart 2006, beroep ingesteld.

1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.6 Namens eiseres is verschenen [C], bijgestaan door drs. [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [D] en [E].

2. Feiten

2.1 Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.2 Eiseres exploiteerde een taxibedrijf. Eén van haar vennoten was [C] (hierna: [C]). Deze werkte als taxichauffeur in de onderneming van eiseres. [C] was gedurende de periode van 13 oktober 1997 tot en met 20 mei 2001 kentekenhouder van een Toyota [AA-BB-00] (hierna: de Toyota). Deze Toyota werd door eiseres gebruikt in het kader van het taxibedrijf [X]).

2.3 In 2003 heeft verweerder bij [C] een boekenonderzoek ingesteld naar de juistheid van de door [C] gedane verzoeken tot teruggaven BPM betreffende de Toyota over de periode van 13 oktober 1997 tot en met 12 oktober 2000. Tevens is bij dit boekenonderzoek gekeken naar de directe gevolgen voor de heffing van IB/PVV, OB, WAZ en ZFW op het punt van het aan te geven privé-gebruik auto voor het geval de verzoeken om teruggaven BPM ten onrechte zouden zijn gedaan.

2.5 [C] heeft de volgende bescheiden niet overgelegd:

2.6 In het rapport van het boekenonderzoek van november 2003, opgemaakt door [F], is met betrekking tot de kilometeradministratie onder andere het volgende opgemerkt:

“3.5 Conclusie ten aanzien van de kilometeradministratie

Op grond van de volgende punten is er geen sprake van een juiste en controleerbare kilometeradministratie;

2.7 In het rapport van het boekenonderzoek is met betrekking tot de overige administratie het volgende geconcludeerd:

“4.5 Conclusie ten aanzien van de overige administratie

Door deze gebreken is de controle op de juistheid en volledigheid van de overige administratie onmogelijk geworden.”

2.8 Op grond van de voormelde bevindingen van het onderzoek heeft verweerder geconcludeerd dat [C] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Toyota voor tenminste 90% is gebruikt voor taxivervoer, zodat de teruggaven van BPM ten onrechte hebben plaatsgevonden. Ook heeft verweerder geconcludeerd dat [C] niet heeft aangetoond dat met de Toyota minder dan 1000 kilometer privé is gereden in de betreffende jaren, zodat de winst van [C] gecorrigeerd moet worden met 20% van de cataloguswaarde van de Toyota. Tevens heeft verweerder geconcludeerd dat deze bijtelling in de inkomstenbelasting bij [C] tot gevolg heeft dat er omzetbelasting moet worden nageheven bij eiseres ter hoogte van 12% van de bijtelling inkomstenbelasting. Verweerder heeft daarom de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

2.9 Als bijlage 13 bij het verweerschrift zijn de processen-verbaal van de FIOD overgelegd die betrekking hebben op de taxicontroles uitgevoerd door de Belastingdienst/Kantoor [Z]. Hierin zijn diverse verklaringen opgenomen van personen die bij [G] hebben gewerkt. Onder meer is verklaard:

2.10 Een van de medewerkers die de kilometertelleronderbrekers inbouwde, hield hiervan aantekeningen bij in een schrift. Over zijn aantekeningen in het schrift verklaart de medewerker:

“De datum is de datum waarop ik de kilometertelleronderbreker heb ingebouwd. Het drie- of vier-cijferige getal betreft het taxinummer. Vervolgens heb ik het merk of het type auto genoteerd. De aantekening “tijd 2” geeft een bepaalde schakeling aan. Het geeft niets aan omtrent de tijdsduur van het inbouwen. De tijdsduur voor het inbouwen is ongeveer 3 uur, maar dat is toch per auto verschillend.”

2.11 Uit het onderzoek van de politie is gebleken dat de auto’s waarin een kilometertelleronderbreker (kto) werd aangetroffen of waarvan de eigenaren de inbouw van een kto bekenden, steeds op de door de medewerkers van [G] bij de FIOD beschreven wijze terug te vinden waren in de agenda van [G] en vaak ook in het bovengenoemde schrift van één van de inbouwmedewerkers.

2.13 [C] heeft ter zitting verklaard dat hij op 20 juli 1998 bij [G] is geweest. Hij heeft verklaard dat hij die dag eerst naar de bandenzaak is geweest en daarna naar [G] omdat zijn daklicht kapot was. Hij heeft ter zitting zijn rittenkaart van die dag overgelegd. Op deze kaart staat onder meer

2.14 Uit de rittenkaart blijkt dat [C] op 20 juli 1998 overigens geen ritten heeft gereden.

2.15 Een kto zorgt ervoor dat de kilometerteller van de auto door middel van een schakelaar of afstandsbediening wordt uitgezet. Het gevolg daarvan is dat de auto rond kan rijden zonder dat de kilometerstand van de auto oploopt.

3. Geschil

4. Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van beide geschilpunten

Ten aanzien van geschilpunt a

4.2 Omtrent de vraag of overigens de naheffingsaanslag terecht is opgelegd overweegt de rechtbank het volgende.

4.3 In artikel 15, eerste lid van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) is in de laatste volzin bepaald dat omzetbelasting alleen in aftrek komt voor zover de goederen door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming.

4.4 Artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 bepaalt daaromtrent dat de voorbelasting welke drukt op de auto eerst in zijn geheel in aftrek kan worden gebracht als ware de auto uitsluitend voor bedrijfsdoeleinden gebruikt. Vervolgens is 12% omzetbelasting verschuldigd over het bedrag dat bij de heffing van de inkomstenbelasting als onttrekking wordt aangemerkt.

4.5 De rechtbank heeft in haar uitspraak in de zaken genoemd onder 1.5 geoordeeld dat bij het vaststellen van de winst uit onderneming over het jaar 1998 bij [C] terecht rekening is gehouden met een onttrekking voor de inkomstenbelasting voor het privé-gebruik van de auto. In die uitspraak is onder andere het volgende overwogen:

4.4. Ten aanzien van de stelling dat er een kto was ingebouwd, rust de bewijslast op verweerder. De rechtbank is van oordeel dat als een kto in de Toyota was ingebouwd, de kilometeradministratie manipuleerbaar en dus onbetrouwbaar is. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat een ingebouwde kto ook gebruikt zal zijn. In dat geval kan de kilometeradministratie niet dienen als bewijs voor de stelling dat is voldaan aan het 90% criterium van artikel 16, vijfde lid, Wet BPM.

4.5. De rechtbank heeft de verklaring van eiser afgewogen tegen het bewijs dat door verweerder is overgelegd. De rechtbank acht het door verweerder overgelegde bewijs over de gang van zaken rond de inbouw van kto’s en de vermelding van de Toyota in het schrift van een werknemer die kto’s inbouwde dermate sterk dat de verklaring van eiser onvoldoende gewicht in de schaal legt om dat bewijs te ontkrachten. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat in de auto een kto was ingebouwd.

4.6 Nu ervan moet worden uitgegaan dat in de auto een kto was ingebouwd, acht de rechtbank de kilometeradministratie onbetrouwbaar. Eiser kan daarom niet door middel van die administratie voldoen aan de op hem rustende bewijslast dat aan het 90% criterium is voldaan. Aangezien ander bewijs dat aan het 90% criterium is voldaan niet voorhanden is, voldoet eiser niet aan de op hem rustende bewijslast en blijft de naheffingsaanslag in stand. Het beroep is in zoverre ongegrond. Dit brengt mee dat alle overige stellingen van eiser en verweerder ten aanzien van de naheffingsaanslag BPM onbesproken kunnen blijven.

(…)

4.16 De rechtbank is van oordeel dat eiser niet heeft aangetoond dat de Toyota voor minder dan 1000 kilometer per jaar in de betreffende jaren voor privédoeleinden is gebruikt. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4 tot en met 4.6 is overwogen kan eiser niet middels de kilometeradministratie voldoen aan de op hem rustende bewijslast. Ook hier geldt dat ander bewijs niet voorhanden is. Eiser voldoet dan ook niet aan de op hem rustende bewijslast.

4.6 Uit hetgeen in de vorige paragraaf is overwogen volgt dat ook de omzetbelasting voor zover deze betrekking heeft op het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 terecht is nageheven.

4.8 Gelet op vorenstaande zal de rechtbank het beroep van eiseres tegen de naheffingsaanslag gegrond verklaren en deze verminderen tot een bedrag van € 640.

Ten aanzien van geschilpunt b.

4.10 Met betrekking tot de opgelegde boete overweegt de rechtbank als volgt.

4.11 Blijkens een op 16 oktober 2003 gedateerde kennisgeving ex artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gaat verweerder uit van (voorwaardelijk) opzet van de kant van eiseres. In de kennisgeving wordt meegedeeld dat verweerder voornemens is een boete op te leggen van 50% van de naheffingsaanslag OB. Verweerder heeft in de uitspraak op bezwaar deze boete gematigd tot 25%. Uit het verweerschrift blijkt dat de reden hiervoor was de cumulatie met de boetes gegeven in de zaken vermeld onder 1.5 en het proportionaliteitsbeginsel.

4.12 Gezien hetgeen hiervoor ten aanzien van geschilpunt a. is overwogen ten aanzien van de kto acht de rechtbank opzet bewezen, zodat een boete van 50% in beginsel passend en geboden is. Echter, nu in dit geval sprake is van een samenloop van boetes acht de rechtbank, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, de matiging tot 25%, zoals die door verweerder reeds is toegepast passend en geboden. Aangezien de boete op 16 oktober 2003 middels de hiervoor genoemde kennisgeving is aangezegd, is de redelijke termijn van artikel 6 EVRM overschreden met een periode van meer dan een jaar. Nu niet gebleken is dat verweerder bij de matiging van de boete hiermee rekening heeft gehouden zal de rechtbank de boete verminderen met 40% van het vastgestelde bedrag.

4.13 Gelet op het bovenstaande dient het beroep tegen de boetebeschikking gegrond te worden verklaard en dient de boete verminderd te worden tot € 96 ( € 160 minus 40%* € 160).

5. Proceskosten

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 31 mei 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.M. Bijker - Veen, voorzitter, en mr. J.J. Catsburg en mr. I. Linssen, rechters, en in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.