Rechtbank Arnhem, 27-02-2007, ECLI:NL:RBARN:2007:299 BJ2937, AWB 06/1160

Uitspraakdatum: 27 februari 2007

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres op 26 augustus 2003 over het tijdvak 1 juni 2002 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting met nummer [F.01] opgelegd ten bedrage van € 2.459.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 31 december 2005 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 februari 2006, op dezelfde datum door de rechtbank ontvangen, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld het beroep van v.o.f. [Y] [Z] inzake de naheffingsaanslagen loonbelasting (AWB 05/5253) en omzetbelasting (AWB 06/1162) over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 mei 2002 alsmede het beroep van eiseres inzake de naheffingsaanslag loonbelasting over de periode 1 juni 2002 tot en met 31 december 2002 (AWB 05/5260).

Namens eiseres is ter zitting een pleitnota voorgedragen. Exemplaren daarvan zijn overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.2 In juli 2002 werd bij een regulier boekenonderzoek door een administratief inspecteur van UWV Bouwnijverheid (hierna: het UWV)[F], vastgesteld dat er facturen in de administratie van eiseres waren opgenomen die vermoedelijk vals waren. Voorts werd daarbij vastgesteld dat in de nacalculatie rekening was gehouden met reis- en overuren, die niet in de loonadministratie waren verantwoord.

2.3 Naar aanleiding van de bevindingen van dit boekenonderzoek is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld door het UWV en de FIOD/ECD naar het plegen van belasting- en premiefraude door de firmanten van eiseres en de v.o.f.. De bevindingen van dat onderzoek zijn neergelegd in het rapport Ondernemersfraude van het UWV van 7 mei 2003 (hierna: het rapport). De naheffingsaanslag is opgelegd op grond van de uitkomsten van dit onderzoek.

2.4 In het rapport staat onder meer het volgende vermeld:

Volgens het rapport is voorts de omzetbelasting over de contante verkopen waarmee de uitbetalingen van de overuren en reisuren aan de werknemers zijn betaald ad € 13.626 niet geboekt en niet afgedragen aan de belastingdienst.

2.5 In onderdeel 1.2 en 1.5 van dossier D van het proces-verbaal dat ter gelegenheid van het strafrechtelijk onderzoek is opgemaakt, staat over het onderzoek naar de in onderdeel 4 van het rapport genoemde facturen (hierna: de [H]-facturen) onder meer het volgende vermeld:

2.6 Tijdens het onderzoek zijn onder meer [E], [A] en hun echtgenotes als verdachten en een aantal (ex)werknemers als getuigen gehoord. Uit de afgelegde verklaringen is gebleken dat overuren en reisuren niet in de loonadministratie werden verantwoord en voorts dat “zwarte” loonbetalingen werden gefinancierd uit contante verkopen van sloopmateriaal welke niet in de gevoerde kasadministratie werden geboekt.

2.7 Door [E] is volgens een proces-verbaal van verhoor, opgemaakt op 9 april 2003, nadat hem de facturen [H] en [J] en [G] uit de jaren 1998 tot en met 2002 waren getoond, onder meer het volgende verklaard:

“De goederen die op de facturen staan vermeld zijn allemaal geleverd. (…) De in rekening gebracht omzetbelasting hebben wij verrekend met de belasting aangifte OB. Ik kan een persoon bij deze facturen plaatsen. Dat is een man die zich Hilverink noemt. Hij is ongeveer 35-40 jaar oud, nette verschijning en met kort haar. Hij komt met verschillende auto’s. De laatste jaren rijdt hij met een renault personenauto. De man schreef de facturen zelf op ons bedrijf uit.”.

2.8 Door [A] is volgens een proces-verbaal van verhoor, opgemaakt op 9 april 2003, onder meer het volgende verklaard:

“Ik kan over [H] het volgende zeggen. [H] is een handelaar die af en toe op ons bedrijf langskwam. In het begin kwam hij onaangekondigd, de laatste jaren belt hij vooraf. Hij handelt in allerlei handel. Hij maakt een afspraak met mij of mijn broer. [H] geeft aan wat hij in de aanbieding heeft en als ons dat past gaan wij met hem in zee. [H] brengt vervolgens de goederen en rekent af op kantoor. U kunt ervan uitgaan dat de goederen die op de factuur staan ook aan ons zijn geleverd en door ons zijn betaald. [H] maakte de factuur voor de geleverde goederen en meestal werd de factuur bij ons op kantoor betaald. (…) De persoon [H] kan ik omschrijven als een slungelachtig persoon, lang met een gewoon postuur. Donker haar, zag er altijd netjes uit. Hij kwam altijd betrouwbaar bij mij over. (…) Ik voel mij in mijn eer aangetast omdat wij deze persoon in de gelegenheid hebben gesteld geld van ons te verdienen terwijl hij valse facturen verstrekt”.

“Alle op deze facturen vermelde goederen zijn bij mijn weten ook geleverd. De goederen werden altijd geleverd door dezelfde persoon. (…) Het was een man van ongeveer 40 jaar oud, slank postuur, met donker kort geschoren donker haar. De man nam altijd contact met het bedrijf op, wij hebben hem nooit gebeld. Hij handelde uiteindelijk altijd met de mannen. Op de administratie zagen wij vervolgens de facturen voor het ingekochte spul. Deze facturen werden vervolgens door ons in de kasadministratie verwerkt, waarbij uiteraard de BTW door ons in vooraftrek werd teruggevraagd”.

2.10 Volgens een proces-verbaal van 9 april 2003 is door [M], echtgenote van [A], en werkzaam in de onderneming van eiseres, nadat haar de facturen [H] en [J] en [G] uit de jaren 1998 tot en met 2002 waren getoond, onder meer het volgende verklaard:

“Bij de zoeking van jullie is ons verteld dat de facturen van [H] mede gezocht werden. Toen zijn wij naar de facturen gaan kijken en begrepen dat [H] niet ingeschreven staat bij de kamer van koophandel. De mannen [E] en [A] kochten daar spullen van, waarna hij bij ons op kantoor kwam voor de betaling. Meestal kwam hij zelf op het bedrijf met zijn handel. [H] is een persoon met een normaal postuur, donker haar, lang postuur. De laatste tijd heeft hij het haar wat korter. Ik denk dat hij rond de 35 jaar, midden dertig in ieder geval is. In het begin kwam hij langs, later belde hij vooraf (…) [H] reed in verschillende auto’s zowel personenauto’s als in busjes. Ik herkende zijn tongval als Gelders. Wij doen al jaren zaken met hem. (…) [H] heeft mij wel eens verteld dat hij in grote partijen handelde. Dat deed hij vanuit een schuur die naar ik meen bij zijn oom stond (…) Ik weet niet of de materialen zoals op de facturen zijn weergegeven ook zijn geleverd door [H]. Ik heb wel betaald aan [H]. (…) De goederen zijn daadwerkelijk geleverd. Ik kan niet zeggen of wat is geleverd ook op de facturen staat.”

2.11 Volgens een proces-verbaal van 19 maart 2003 is door [N], die van 25 april 1997 tot en met 30 april 1999 als administratief medewerkster in dienst was bij de v.o.f., nadat haar de facturen [H] en [J] en [G] uit de jaren 1998 en 1999 waren getoond, onder meer het volgende verklaard:

“Ik kan bij deze namen geen persoon voor de geest halen. Ik weet eigenlijk wel zeker dat de materialen zoals deze op de facturen staan vermeld niet zijn geleverd. (…) Ik weet wel dat deze facturen werden gebruikt om de kas weer kloppend te krijgen. Op deze wijze werd “zwart”geld gecreëerd (…) Ik geloof dat er ook wel eens wat materiaal is geleverd door deze persoon, maar niet in de omvang en de hoeveelheden, zoals op de facturen vermeld. In principe zijn deze facturen dus geheel of gedeeltelijk vals. Deze facturen zijn verwerkt in de kasadministratie.”

2.12 In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is ook een onderzoek ingesteld bij [K] B.V. te [R]. Aldaar zijn facturen in beslag genomen welke betrekking hebben op de persoon of het bedrijf van [I]k B.V., [G] [te S]r (hierna: [G]) en [J] NL B.V. [te T] (hierna: [J]). Volgens een proces-verbaal opgemaakt op 18 maart 2003 heeft [K], gevraagd naar [H] en de bedrijven [G] en [J], daarbij onder meer het volgende verklaard.

“Ik ben ongeveer 4 of 5 jaar geleden telefonisch benaderd door deze persoon [H]. Hij vertelde mij dat hij handelde in diverse goederen. Hij was een zogenoemde ambulante handelaar. (…) In het begin reed hij in een Ford Transit busje, later (…) in een Mercedes Vito bus (…) [H] zelf is een lang, smal persoon met glad achterover gekamd haar. Ik heb hem ook wel gezien met een bijna kaal hoofd, kort geschoren dus. Ik schat hem qua leeftijd (…) achterin de veertig. (…) Ik kan u geen adres of telefoonnummer van hem geven omdat ik daar niet over beschik. Ik word door [H] gebeld met de vraag of ik nog iets wil bestellen bij hem”.

2.13 Tot de stukken behoort voorts een proces-verbaal van verhoor van [H], geboren op 23 mei 1931 en woonachtig te [U]. Volgens dit proces-verbaal, opgemaakt op 28 maart 2003, heeft [H] daarbij onder meer het volgende verklaard:

“Ik heb vroeger een onderneming gehad in losse handel, waaronder ook touw en gereedschappen. Ik ben daar lang geleden al mee gestopt. Ook voor de belastingdienst ben ik uitgeschreven als ondernemer. (…) Omdat ik van een AOW uitkering moet rondkomen doe ik af en toe nog een handeltje erbij. Daarbij maak ik gebruik van facturen van mijn vroegere bedrijf, als de klant tenminste om een rekening vraagt. Ik schrijf dan op verzoek van de klant een factuur uit inclusief omzetbelasting. Met deze omzetbelasting doe ik vervolgens niets. (…) Ik heb geen klanten in [Z] (…). “.

Aan [H] zijn daarbij een tweetal facturen, getoond, te weten een factuur met dagtekening 9 februari 1998, afkomstig van [J] en een factuur met dagtekening 1 mei 1999 afkomstig van [G], beide gericht aan firma [Y] te [Z]. [H] verklaarde daarop dat hij beide facturen niet kende en dat de daarop vermelde handtekening niet de zijne was.

2.14 De aandeelhouders van eiseres zijn beiden strafrechtelijk vervolgd. Op 27 juli 2005 heeft de strafrechter van de rechtbank Zutphen uitspraak gedaan in de strafzaken tegen hen. De ten laste gelegde feiten zijn daarbij bewezen verklaard. Beide aandeelhouders zijn veroordeeld wegens het doen van onjuiste aangiften.

2.15 Volgens een proces-verbaal opgemaakt op 7 oktober 2004 heeft [E] namens [X] B.V. aangifte gedaan van oplichting en valsheid in geschrifte door [H] in de periode tussen 1 januari 1998 en 1 januari 2003. In dit proces-verbaal staat onder meer het volgende vermeld:

“Vanaf 1998 werden er door een persoon die zich uitgaf als zijnde ene [H], vrijwel maandelijks goederen geleverd. Na levering van die goederen ontvingen wij van die man evenzovele keren een nota. Van [H] weet ik verder geen bijzonderheden te vertellen. (...) [H] leverde ons onder andere boormachines, spanbanden, zakken, rollen en overig gereedschap. (…) Door de handelswijze van de man die zich uitgaf als zijnde [H], worden wij als bv thans gedupeerd voor een bedrag van 23.804 euro. (…) Het is (…) stom geweest om nimmer navraag te doen bij het op de nota vermelde adres van de handelsonderneming van [H], genaamd [G], gevestigd te Vierakker, Hackforterweg 243. Van de FIOD vernamen wij (…) dat dit adres helemaal niet bestond. (…) Mede door de inrichting van de nota’s, die wij van hem ontvingen, kwam het nog vertrouwder over.”.

2.16 Ter zitting is namens eiseres verklaard dat [H] als bedrijf niet bestaat.

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de voorbelasting welke terzake van de facturen die volgens hun opschrift afkomstig zijn van [H], [G] en [J] en welke alle zijn ondertekend met de naam [H] (hierna: de facturen [H]) voor aftrek in aanmerking komt.

Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend. Verweerder beantwoordt deze vraag ontkennend.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot nihil. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Eiseres heeft gesteld dat de motivering van de naheffingsaanslagen ondeugdelijk is omdat de rapporten van het UWV en het dossier van de FIOD/ECD niet afkomstig zijn van de belastingdienst en mitsdien niet als een zodanige motivering kunnen gelden. Volgens eiseres moet de naheffingsaanslag daarom worden vernietigd.

Voor zover het onderzoek is uitgevoerd door de FIOD/ECD miskent eiseres dat de FIOD/ECD de opsporingsdienst is van de belastingdienst en als zodanig krachtens het bepaalde in artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 daarvan onderdeel uitmaakt. In het onderhavige geval is een onderzoek uitgevoerd door het UWV en de FIOD/ECD gezamenlijk. Het rapport bevat mede een berekening van de belastingschade. Dat het rapport is ondertekend door het UWV en niet mede door de FIOD/ECD maakt niet dat de bevindingen daarvan niet bruikbaar zijn voor de belastingheffing. Overigens staat het de inspecteur bij het bepalen van de verschuldigde belasting in beginsel vrij niet alleen gebruik te maken van de uitkomsten van door hemzelf verricht onderzoek maar ook van gegevens van derden. Noch gesteld noch aannemelijk is geworden dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs waarvan het gebruik zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik daarvan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Eiseres stelt voorts dat de zogenoemde facturen [H] weliswaar zijn opgesteld door iemand die zich uitgaf voor [H] maar dat de leveranties daadwerkelijk zijn verricht. Volgens eiseres blijkt uit de verklaringen de vennoten, hun echtgenotes en [K] dat [H] een bestaand persoon is. Volgens eiseres heeft zij niet onzorgvuldig gehandeld en was zij niet te kwader trouw. In dit verband wijst eiseres erop dat een van haar aandeelhouders aangifte heeft gedaan van oplichting. Eiseres stelt voorts dat de facturen aan de vereisten voor aftrek van voorbelasting voldoen en dat door verweerder niet is aangetoond dat de facturen vals zijn dan wel dat de leverancier niet bestaat.

Verweerder heeft hiertegenover gesteld dat de facturen [H] vals zijn en voorts dat eiseres niet zorgvuldig heeft gehandeld door geen nader onderzoek te doen naar de hoedanigheid van de leverancier. Volgens verweerder is de voorbelasting welke op de facturen staat vermeld daarom terecht nageheven.

In verband met het antwoord op de vraag of eiseres de voorbelasting welke staat vermeld op de facturen [H] terecht in aftrek heeft gebracht, acht de rechtbank het volgende van belang. Bij het onderzoek dat door het UWV en de Belastingdienst gezamenlijk is ingesteld, is zoals onder 2.4 en 2.5 vermeld, gebleken dat de bedrijven [G] en [J] b.v. niet voorkomen in de bestanden van de Belastingdienst, het UWV bouwnijverheid en de Kamers van Koophandel. Voorts is daarbij gebleken dat de op de facturen vermelde gegevens waaronder adressen, telefoonnummers, bankgegevens en inschrijfnummers van de Kamer van Koophandel niet bestaan dan wel toebehoren aan anderen dan [H], [G] of [J]. Voorts is daarbij, zoals uit het proces-verbaal van het strafrechtelijk onderzoek als onder 2.5 weergegeven blijkt, ook na grondig onderzoek geen persoon aangetroffen die voldoet aan de door de vennoten en hun echtgenotes gegeven beschrijving. Ook de onder 2.13 genoemde [H] voldoet daar niet aan. Niet alleen is hij veel ouder dan de door [E], de echtgenotes van de vennoten en [K] beschreven persoon, ook heeft hij verklaard geen klanten te hebben in [Z]. Voorts is ter zitting namens eiseres verklaard dat [H] als onderneming niet bestaat. Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een situatie waarin geen ruimte is voor misverstand omtrent de identiteit van de ondernemer. Er is derhalve geen sprake van een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel a, juncto artikel 35 van de Wet op de omzetbelasting 1968. De voorbelasting komt reeds hierom niet voor aftrek in aanmerking (zie onder meer HR 19 december 1990, 26 904, BNB 1991/235). Hiervoor is niet van belang of er daadwerkelijk leveranties zijn verricht.

In verband met de stelling van eiseres dat zij niet onzorgvuldig heeft gehandeld en evenmin te kwader trouw was, acht de rechtbank het volgende van belang. Voor zover eiseres zich aldus bedoelt te beroepen op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 augustus 2004, nr. CPP2004/1537M (hierna: het besluit), is het volgende van belang. In het besluit is in verband met het achterwege laten van herziening van ten onrechte gefactureerde omzetbelasting, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“3.6.2 (…) De keuze om zich eerst te wenden tot de leverancier betekent niet, dat er geen vrijheid meer zou bestaan om bij de afnemer de in aftrek gebrachte omzetbelasting na te heffen indien aannemelijk is dat naheffing bij de leverancier geen effect zal sorteren. (…) Onverlet de ratio van artikel 37 van de Wet heeft de afnemer immers een eigen verantwoordelijkheid voor wat hij zich in rekening laat brengen en dient de mogelijk daaruit voortvloeiende schade door hemzelf gedragen te worden. Hij is ook de meest gerede partij om erop toe te zien dat de aan hem uitgereikte factuur volgens de eisen der wet is opgemaakt. Niettemin zijn er omstandigheden denkbaar waaronder de aftrek bij de afnemer in stand kan worden gelaten. Hiervan zal sprake kunnen zijn, indien de afnemer niet kan worden verweten dat hij bij de beoordeling van de aan hem uitgereikte factuur niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en hij gezien de hem ter beschikking staande gegevens en het geheel van feiten en omstandigheden redelijkerwijs tot de gevolgtrekking kon komen dat de leverancier de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd was. Een en ander dient per geval beoordeeld te worden. In sommige situaties kan overigens sprake zijn van zodanige verwijtbaarheid aan de zijde van de afnemer, dat, wanneer duidelijk is geworden dat naheffing bij de leverancier zonder resultaat zal blijven, steeds door de afnemer in aftrek gebrachte omzetbelasting moet worden nageheven. Dit doet zich onder andere voor als sprake is van kwade trouw (…).”.

Voorop moet worden gesteld dat hier geen sprake is van een situatie als in het besluit bedoeld, omdat, zo er al van zou moeten worden uitgegaan dat daadwerkelijk prestaties zijn verricht, als gevolg van de niet-identificeerbaarheid van de leverancier herziening bij hem niet aan de orde kan komen. Reeds hierom is toepassing van dit besluit in zoverre niet aan de orde. Voorts kan niet worden gezegd dat eiseres te goeder trouw was en zorgvuldig heeft gehandeld. De facturen welke zijn ondertekend met de naam [H] vermelden verschillende bedrijfsnamen, adressen en telefoonnummers. Op sommige facturen ontbreekt het adres. Van een afnemer mag in een dergelijk geval worden verwacht dat hij naar aanleiding daarvan pogingen onderneemt deze gegevens te verifiëren en ontbrekende gegevens te achterhalen.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.