Rechtbank Arnhem, 03-04-2008, BC8688, AWB 07/2996

registratienummer: AWB 07/2996

inzake

[X], wonende te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) afgegeven.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 juni 2007 die beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 juli 2007, ontvangen door de rechtbank op 11 juli 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2008 te Arnhem.

Eiseres is daar in persoon verschenen, bijgestaan door haar dochter [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B] en mr. [C]. Eiseres en verweerder hebben daarbij een pleitnota voorgedragen. Verweerder heeft voorts nadere stukken overgelegd. Afschriften van de pleitnota’s en de nadere stukken zijn aan de rechtbank en de wederpartij verstrekt.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiseres is ziekenverzorgster van beroep. Eiseres maakte voor haar werkzaamheden tot 1 januari 2007 gebruik van de diensten van bemiddelingsbureau [D]. Per 1 januari 2007 is dit bemiddelingsbureau overgenomen door [E]. Sinds 1 februari 2007 maakt eiseres gebruik van de diensten van bemiddelingsbureau [F]. [F] is een zogenoemde zorgaanbieder en bemiddelt als zodanig voor wat betreft door het [G] geïndiceerde zorg tussen cliënten van het zorgkantoor Stichting [H] en zorgverleners. Eiseres verleent via [F] gedurende ongeveer 30 uren per week door het [H] geïndiceerde thuiszorg. Zij handelt daarbij onder eigen naam en onder de naam “[I]”. Behalve bij [F] werkt eiseres tien uur per week in dienstbetrekking in een verpleeghuis en één uur per week bij de thuiszorginstelling [J]. Ook bij thuiszorginstelling [J] is zij in dienstbetrekking.

Tussen eiseres en [F] is op 1 februari 2007 een overeenkomst gesloten met onder meer de volgende inhoud:

In het concept van de overeenkomsten die eiseres als zorgverlener met haar cliënten, zorgvragers genoemd, sluit, staat het volgende vermeld:

Eiseres dient wekelijks urenstaten in bij [F]. Op basis daarvan wordt zij door [F] uitbetaald rekening houdend met het tussen hen overeengekomen uurtarief.

Over de jaren 2004 tot en met 2006 heeft eiseres aangifte gedaan van de volgende inkomsten (in euro’s):

Verweerder heeft aan eiseres voor de periode 1 september 2001 tot en met 31 augustus 2002 en voor de jaren 2004 tot en met 2006 verklaringen afgegeven volgens welke de voordelen die eiseres geniet uit het verplegen en verzorgen van mensen als winst uit onderneming worden aangemerkt. In de aanvraagformulieren die eiseres ter verkrijging van die verklaringen heeft ingediend, staat vermeld dat eiseres zelfstandig factureert en dat zij reclame maakt voor haar werkzaamheden.

Eiseres heeft op 4 december 2006 een verzoek ingediend om een Verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) voor wat betreft haar werkzaamheden als zorgverlener. Verweerder heeft bij beschikking van 16 januari 2007 aan eiseres meegedeeld dat de voordelen die eiseres geniet uit haar werkzaamheden als zorgverlener worden aangemerkt als loon uit dienstbetrekking.

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of de voordelen die eiseres geniet uit de werkzaamheden die zij voor [F] verricht, loon uit dienstbetrekking dan wel winst uit onderneming vormen. Indien sprake is van loon uit dienstbetrekking, is voorts in geschil of verweerder in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel door die voordelen niettemin niet als winst uit onderneming aan te merken.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en wijziging van de verklaring VAR/loon in een VAR/winst.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 3.156, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), voor zover hier van belang, kan de belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of de voordelen die hij in een kalenderjaar geniet of zal gaan genieten uit een arbeidsrelatie waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als winst uit onderneming, als loon uit dienstbetrekking of als resultaat uit overige werkzaamheden, een verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. Ingevolge het vierde lid daarvan geldt de beschikking voor een termijn van ten hoogste één jaar (tekst vanaf het jaar 2005). De geldingsduur van beschikkingen afgegeven vóór 2005 bedroeg 24 maanden.

Eiseres heeft verzocht om de voordelen uit de werkzaamheden die zij voor [F] verricht aan te merken als winst uit onderneming. Volgens eiseres is er geen sprake van een dienstbetrekking maar van een zelfstandig uitgeoefend beroep. In dit verband wijst zij er op dat zij ten opzichte van [F] niet in een gezagsverhouding staat. Volgens eiseres verricht [F] alleen bemiddelingswerkzaamheden. Zij wijst er in dit verband voorts op dat zij samen met de zorgvrager een zorgplan opstelt, zij geen opzegtermijn heeft en dat zij niet hoeft te werken wanneer zij dat niet wil. Volgens eiseres is zij ook vrij in de keuze van haar cliënten, treedt zij naar buiten toe zelfstandig op en kan zij over haar beloning onderhandelen. Eiseres stelt verder dat niet haar werkgever maar zijzelf verantwoordelijk is voor haar werkzaamheden en dat zij in verband daarmee een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. Volgens eiseres bewaakt het bemiddelingsbureau de kwaliteit van de zorg door gebruik te maken van gediplomeerde zorgverleners en door eventueel een tevredenheidsonderzoek in te stellen. Eiseres stelt voorts dat zij de arbeid niet persoonlijk hoeft te verrichten maar zich kan laten vervangen door anderen. Volgens eiseres is door [F] slechts aan haar verzocht om zich te laten vervangen door zorgverleners die net als eiseres bij [F] ingeschreven staan. Verder voert eiseres aan dat zij risico loopt doordat het bemiddelingsbureau failliet kan gaan, het aantal geïndiceerde uren kan terug- of aflopen en/of de zorgvrager niet tevreden is over de verleende zorg en in verband daarmee de door haar gewerkte uren niet wil bevestigen.

Verweerder heeft hiertegenover gesteld dat er geen sprake is van een onderneming, omdat aan de vereisten daarvoor niet is voldaan. Volgens verweerder is de organisatie van kapitaal en arbeid en ook de mate waarin eiseres zelfstandig is niet wezenlijk anders dan bij een verpleegkundige in dienstbetrekking. Verder loopt eiseres volgens verweerder geen debiteurenrisico en is dat risico voor een ondernemer wezenlijk. Volgens verweerder is wel voldaan aan de kenmerken van een dienstbetrekking. Volgens verweerder is er sprake van een gezagsverhouding, moet eiseres de arbeid persoonlijk verrichten en heeft [F] de verplichting om loon te betalen. Voor wat betreft de gezagsverhouding wijst verweerder erop dat [F] verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de zorg. Verweerder wijst er in dit verband voorts op dat [F] over een AWBZ-erkenning beschikt en het verlenen van zorg de kernactiviteit is van [F].

Gelet op de rangorderegeling van artikel 2.14, eerste lid, van de Wet zal de rechtbank eerst nagaan of eiseres winst uit onderneming geniet. Op grond van het bepaalde in artikel 3.5 van de Wet moet onder winst uit onderneming mede worden verstaan het zelfstandig uitgeoefend beroep. Daarvan is sprake als eiseres de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt. Anders dan verweerder stelt, is de aanwezigheid van een organisatie van kapitaal en arbeid hiervoor niet vereist (vergelijk HR 16 september 1992, 27 830, BNB 1992/370).

Wel van belang is het volgende. Eiseres is voor het aantrekken van haar cliënten afhankelijk van [F]. Daarbuiten heeft zij geen andere opdrachtgevers. De rechtbank leidt voorts uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht af dat verweerder controle en toezicht uitoefent, althans daartoe de bevoegdheid heeft. In dit verband acht de rechtbank met name van belang dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat [F] langs kan komen om de zorgdossiers in te zien, dat die dossiers uiteindelijk bij [F] terecht komen en cliënten zich in geval van klachten moeten richten tot [F]. De rechtbank leidt hieruit af dat wanneer [F] gebreken in de kwaliteit van de zorg constateert, zij hieraan gevolgen kan verbinden in die zin dat zij naar aanleiding daarvan aan eiseres instructies of aanwijzingen kan geven. Verder vindt facturering niet plaats door eiseres maar uitsluitend door [F] of [H] en loopt eiseres, naar zij ter zitting heeft verklaard en kennelijk in afwijking van de tweede van de door eiseres en [F] overeengekomen levering- en betalingsvoorwaarden, voor de daadwerkelijk gewerkte uren geen (debiteuren)risico. Uit het voorgaande volgt dat eiseres de voor de uitoefening van een zelfstandig beroep noodzakelijke zelfstandigheid ontbeert en geen ondernemersrisico loopt. Dat eiseres wanneer zij niet werkt geen inkomsten heeft of mogelijk als het gevolg van het teruglopen van indicaties minder inkomsten heeft, is op zichzelf niet voldoende voor het aannemen van ondernemerschap.

Nu vaststaat dat geen sprake is van een zelfstandig uitgeoefend beroep zal de rechtbank nagaan of zoals verweerder stelt eiseres in dienstbetrekking is bij [F]. Voor de aanwezigheid van een dienstbetrekking is vereist dat sprake is van een gezagsverhouding, van een verplichting van de werknemer om gedurende zekere tijd persoonlijk arbeid te verrichten en een verplichting van de werkgever om loon te betalen. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat aan die vereisten is voldaan. Hiertoe acht de rechtbank het volgende redengevend.

[F] oefent controle en toezicht op de door eiseres verrichte werkzaamheden. Verder werkt eiseres doorgaans ongeveer 30 uren per week voor [F]. Haar werkzaamheden hebben derhalve geen incidenteel maar een structureel karakter. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een gezagsverhouding. Hieraan doet niet af dat eiseres zelf kan aangeven op welke dagen en uren zij wil werken (vergelijk HR 11 juni 1997, 32 041, BNB 1997/273).

Voor wat betreft de eis dat de werkgever verplicht is om voor de verrichte werkzaamheden loon te betalen is van belang dat [F] aan eiseres de door haar gewerkte uren betaalt volgens een door hen overeengekomen urentarief. Hiermee is ook aan die voorwaarde voldaan.

Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een dienstbetrekking. Dit wordt niet anders wanneer eiseres, zoals zij stelt, overigens in strijd met haar verklaring ter zitting dat zij alle door haar gewerkte uren krijgt uitbetaald, het risico loopt dat bepaalde uren niet worden uitbetaald als gevolg van ontevredenheid van cliënten (zie het arrest van de Hoge Raad van 15 april 1988, nr. 33 175, BNB 1998/155).

Verweerder heeft derhalve de voordelen die eiseres geniet uit haar werkzaamheden voor [F] als zorgverlener terecht aangemerkt als loon uit dienstbetrekking en niet als winst uit onderneming.

Eiseres heeft voorts gesteld dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel door niet te verklaren dat de voordelen die zij geniet uit haar werkzaamheden voor [F] als winst uit onderneming kunnen worden aangemerkt. In dit verband wijst eiseres erop dat de werkzaamheden die zij in voorgaande jaren verrichtte wel als zodanig zijn aangemerkt. Ook deze grief moet worden verworpen, reeds omdat de voor voorgaande jaren afgegeven verklaringen niet voor het betrokken jaar gelden.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

De griffier, De rechter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 3 april 2008

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.