Rechtbank Arnhem, 09-05-2008, ECLI:NL:RBARN:2008:3450 BD7762, AWB 07/3116

registratienummer: AWB 07/3116

inzake

[X] handelend onder de naam [A], wonende te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [1]) opgelegd, alsmede bij beschikking een boete van € 1.139.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 juni 2007 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 25 juli 2007, ontvangen bij de rechtbank op 26 juli 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2008 te Arnhem.

Namens eiseres is daar verschenen haar echtgenoot [Y], bijgestaan door haar gemachtigde [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C] en [D]

2. Feiten

1.1 Eiseres exploiteert sinds september 1995 een praktijk in pedicure en voetverzorging onder de naam “[A]”. De praktijk wordt geëxploiteerd in de vorm van een eenmanszaak.

1.3 Eiseres is op haar verzoek op grond van artikel 25, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) ontheven van de administratieve verplichtingen en factureringsplicht.

1.5 Op 3 oktober 2005 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld naar de naleving door eiseres van de voorwaarden voor de hiervoor genoemde ontheffing. Omdat eiseres voor het jaar 2004 niet aan de voorwaarden voldeed, heeft verweerder het onderzoek uitgebreid met de jaren 2001 tot en met 2003. Het rapport van het boekenonderzoek is in maart 2006 aan eiseres verzonden.

1.8 Omdat tijdens het boekenonderzoek is geconstateerd dat eiseres niet voldeed aan de voorwaarden voor voormelde ontheffing, heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag is gedagtekend 27 april 2006. Verweerder heeft bij het opleggen van de naheffingsaanslag de kleine ondernemersregeling niet toegepast en de voorbelasting op het pand niet in aftrek toegelaten.

3. Geschil

3.2 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot nihil en tot teruggaaf van omzetbelasting van in totaal € 12.631.

3.4 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Etikettering pand als ondernemingsvermogen

4.1 Partijen zijn het er over eens dat het pand van eiseres voor 11% zakelijk wordt gebruikt. Ook zijn zij het erover eens dat als eiseres bij de bouw van het pand uitdrukkelijk zou hebben gekozen voor etikettering van het pand als ondernemingsvermogen, zij recht zou hebben op volledige aftrek van de ter zake van de bouw door derden in rekening gebrachte omzetbelasting (hierna: de voorbelasting). Dit volgt immers uit het arrest van het Hof van Justitie EG van 14 juli 2005, nr. C-434/03, V-N 2005/35.18 (hierna: arrest Charles en Charles-Tijmens).

4.2 Verweerder weigert de volledige aftrek echter, omdat de keuze volgens hem niet tijdig is gedaan. Hij verwijst hiervoor naar het Besluit van de Staatssecretaris van 19 januari 2005, nr. CPP2004/2799M, V-N 2005/8.24. Daarin staat dat de ondernemer de etiketteringskeuze uiterlijk moet doen op het moment van aangifte over het tijdvak waarin wegens aanschaf van het investeringsgoed omzetbelasting aan hem in rekening is gebracht. De ondernemer moet de keuze kenbaar maken door deze expliciet uit de administratie te laten blijken.

4.3 Eiseres stelt dat zij het pand tijdig heeft geëtiketteerd als ondernemingsvermogen door in de brieven van 22 december 2005 nadere aangiftes omzetbelasting te doen waarin de voorbelasting voor de bouw van het pand in aftrek is gebracht. Hoewel het pand in 2001-2002 is gebouwd en in 2002 is opgeleverd, leveren de brieven uit 2005 volgens eiseres een tijdige etikettering op, omdat eiseres pas door het boekenonderzoek in oktober 2005 ontdekte dat zij er ten onrechte van was uitgegaan dat zij vrijgestelde prestaties verrichtte. Zij kon dus niet eerder kiezen dan na die ontdekking. Ter zitting heeft zij desgevraagd verklaard dat zij het pand voor de inkomstenbelasting volledig als privévermogen heeft geëtiketteerd en dat uit haar administratie over 2001 en 2002 niets blijkt van een keuze voor ondernemingsvermogen voor de omzetbelasting. Zij baseert de keuze dus alleen op de brieven van 22 december 2005.

4.4 De rechtbank is van oordeel dat de brieven van 22 december 2005 niet kunnen worden aangemerkt als een tijdige etikettering van het pand als ondernemingsvermogen. Hoewel in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG niet met zoveel woorden is beslist wanneer en hoe de etiketteringskeuze moet worden gedaan, is de rechtbank op basis van die jurisprudentie van oordeel dat etikettering plaats moet vinden rond het moment van aanschaf, bouw of ingebruikneming van het pand en dat de keuze moet blijken uit de administratie van de belastingplichtige. Daarbij geldt het in aftrek brengen van de voorbelasting als een aanwijzing dat een keuze is gemaakt. Nu eiseres pas diverse jaren na de bouw van het pand haar keuze kenbaar heeft gemaakt, is de keuze niet tijdig gedaan.

4.5 Eiseres heeft in haar bezwaarschrift en beroepschrift in verband met de late keuze een beroep gedaan op het Emmot-arrest van het Hof van Justitie EG (HvJ 25 juli 1991, nr. C-208/90, V-N 1992/1337). Dit beroep slaagt niet. De situatie van eiseres is namelijk niet vergelijkbaar met de situatie waarop dat arrest ziet, terwijl de beslissing in dat arrest gaat over de hier niet spelende vraag van overschrijding van de beroepstermijn. In het onderhavige geval was eiseres in de gelegenheid om meteen bij de bouw van het pand (na opzegging van de ontheffing) aftrek van voorbelasting te claimen. Zij had tegen een weigering van de volledige aftrek kunnen opkomen bij de rechter. Zij heeft deze weg echter niet bewandeld. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een beroep op het Emmot-arrest niet slagen als geen gebruik is gemaakt van de rechtsmiddelen bezwaar en beroep (zie HR 5 oktober 2007, nr. 43268, r.o. 3.2, V-N 2007/47.2 en de conclusie daarbij van A-G Niessen, punt 6.4, V-N 2007/16.5). In die jurisprudentie ligt besloten dat een beroep op het Emmot-arrest ook niet slaagt als de vooraftrek niet tijdig is geclaimd en de fase van bezwaar en beroep daardoor niet is bewandeld. De omstandigheid dat eiseres de vooraftrek niet heeft geclaimd, omdat zij in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat zij vrijgestelde prestaties verrichtte, komt daarom voor haar risico.

4.6 Nu niet tijdig is gekozen voor de etikettering als ondernemingsvermogen, heeft eiseres geen recht op de volledige aftrek van voorbelasting op de bouw van het pand.

Ontheffing en vertrouwen

4.8 Eiseres heeft naast het betoog over de etikettering van het pand ook diverse andere stellingen aangevoerd die over de aan haar verleende ontheffing gaan. Zo heeft zij gesteld dat haar administrateur en zijzelf in het verleden in de veronderstelling verkeerden dat eiseres voor de omzetbelasting vrijgestelde prestaties verrichtte, en dat zij daarom voldeed aan de voorwaarden voor de ontheffing. De veronderstelling van eiseres wordt bevestigd door het door verweerder ter zitting overgelegde formulier “Opgaaf Gegevens startende ondernemer”, onder vraag 9. Bij vraag 9a “Hoeveel zal naar schatting de belaste omzet per jaar gaan bedragen?” heeft de administrateur van eiseres ingevuld: “ontheffing volgens art. 25 lid 3”. Bij vraag 9b “Is de onderneming geheel vrijgesteld voor de omzetbelasting?” is het hokje “ja” aangekruist, overigens zonder vermelding van de daar gevraagde toelichting.

4.9 Eiseres is het inmiddels met verweerder eens dat haar pedicurewerkzaamheden niet onder een vrijstelling vallen en dat haar veronderstelling dus onjuist is geweest. Zij beroept zich er echter op dat zij dit niet kon weten. Zij heeft altijd de formulieren “Verzoek om inlichtingen Omzetbelasting Ondernemers met een ontheffing van administratieve verplichtingen” (hierna: de inlichtingenformulieren) ingevuld. Verweerder heeft in reactie hierop nooit aan haar laten weten dat zij niet meer in aanmerking kwam voor de ontheffing. Eiseres stelt dat zij er op basis van de tekst op de inlichtingenformulieren (“globaal na te gaan”) op heeft gerekend dat verweerder haar opgaven heeft gecontroleerd en akkoord bevonden. Het voelt voor haar daarom onredelijk dat haar achteraf wordt verweten dat zij onjuist heeft gehandeld.

4.10 De rechtbank leest in deze stellingen een beroep op het vertrouwensbeginsel. In dat kader geeft de rechtbank hieronder eerst weer hoe de wettelijke regelingen op dit punt in de betreffende jaren luidden.

4.14 Verweerder heeft er naar aanleiding van de stellingen van eiseres op gewezen dat het onlogisch is om een ontheffing op grond van artikel 25, derde lid, van de Wet OB aan te vragen als alleen vrijgestelde prestaties worden verricht. Bij vrijgestelde prestaties hoeft immers geen BTW te worden gefactureerd en afgedragen. Omdat meerdere belastingplichtigen zich blijken te vergissen in het onderscheid tussen ontheffing en vrijstelling, heeft verweerder aangenomen dat eiseres per vergissing had aangekruist dat de onderneming vrijgestelde prestaties verrichtte en dat zij slechts bedoelde te verzoeken om ontheffing van de administratieplicht omdat haar omzet zodanig laag zou zijn dat de verschuldigde BTW onder het bedrag van € 1.345 zou blijven. Die ontheffing is verleend.

4.16 Het bovenstaande brengt mee dat eiseres in de jaren waarop de naheffingsaanslag ziet omzetbelasting had moeten afdragen. Het beroep van eisers op het vertrouwensbeginsel kan haar niet baten. Uitgangspunt van de regeling is namelijk dat de ondernemer steeds zelf uitrekent of hij/zij nog voldoet aan de voorwaarden voor de ontheffing. De vermelding op het inlichtingenformulier dat verweerder globaal nagaat of de ondernemer nog aan de voorwaarden voldoet, is slechts vermeld om aan te geven dat verweerder steekproefsgewijs controleert. Dit is onvoldoende om erop te vertrouwen dat verweerder de berekening heeft goedgekeurd.

4.17 Eiseres kan aan de ontheffingsbeschikking evenmin het vertrouwen ontlenen dat zij vrijgestelde prestaties verrichtte. Er zijn onvoldoende omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat verweerder akkoord is gegaan met de veronderstelling van eiseres dat sprake was van vrijgestelde prestaties of dat hij de indruk heeft gewekt dat hij hiermee akkoord is gegaan. Uit de overgelegde stukken of uit de ingenomen stellingen volgt immers niet dat (de administrateur van) eiseres deze vraag voldoende duidelijk aan verweerder heeft voorgelegd. Het aankruisen van het hokje “ja” bij vraag 9b van het formulier “Opgaaf Gegevens startende ondernemer” is hiervoor onvoldoende, nu de daarbij gevraagde toelichting ontbreekt en de vermelding bij vraag 9a van artikel 25 lid 3 ook niet wijst op vrijgestelde prestaties.

4.18 Gezien het bovenstaande faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

Boete

4.19 Voor de opgelegde boete geldt dat dit een verzuimboete is van 10% in verband met het niet tijdig betalen van omzetbelasting. De grondslag daarvoor is artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in verbinding met paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998).

4.20 Nu eiseres niet meer onder de ontheffing viel en zij de omzetbelasting niet binnen de wettelijke termijnen heeft betaald, is de verzuimboete in beginsel terecht opgelegd. Indien echter sprake is van afwezigheid van alle schuld, moet de boete vervallen.

4.21 De rechtbank is van oordeel dat in dit geval sprake is van afwezigheid van alle schuld. Weliswaar levert het niet tijdig aangeven en betalen van de omzetbelasting enige schuld op aan de zijde van de administrateur van eiseres, omdat hij had moeten uitrekenen of eiseres nog wel onder de ontheffing viel, maar deze lichte schuld van de adviseur kan niet zonder meer worden toegerekend aan eiseres (vgl. HR 1 december 2006, V-N 2006/62.4). Voor toerekening van die schuld aan eiseres ziet de rechtbank ook geen aanleiding, nu niet is gesteld of gebleken dat eiseres in de relatie met haar adviseur niet de vereiste zorgvuldigheid in acht zou hebben genomen. Bovendien acht de rechtbank het aannemelijk dat eiseres erop heeft vertrouwd dat haar adviseur alles goed voor haar had geregeld. Zij mocht daar in de omstandigheden van dit geval ook op vertrouwen. Zo bezien is bij eiseres zelf geen enkele schuld aanwezig. De boete moet daarom vervallen.

4.22 Het beroep tegen de boetebeschikking is dus gegrond.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Van overige proceskosten is niet gebleken.

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.