Rechtbank Arnhem, 03-12-2008, ECLI:NL:RBARN:2008:2804 BG6078, AWB 07/4916

registratienummer: AWB 07/4916

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV; aanslagnummer [H.36]) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 80.789, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 134.600 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 oktober 2007 de aanslag gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 8 november 2007, ontvangen bij de rechtbank op 9 november 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2008 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mevrouw mr. [A], en de heer [B]. Namens verweerder zijn verschenen de heer mr. [C] en mevrouw [D].

Eiser heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan verweerder, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiser en de heer [B] zijn in het jaar 2002 directeur van [E] B.V. Deze vennootschap houdt zich bezig met noodstroomvoorzieningen. Op 4 september 2002 wordt [E] B.V. failliet verklaard. Beide directeuren bespreken met de curator de mogelijke voorzetting van een deel van de activiteiten.

Op 18 september 2002 vindt overleg plaats op het kantoor van accountantskantoor [F] tussen eiser, de heer [B] en de accountant. Onderwerp van gesprek is (onder andere) de nieuwe juridische stuctuur.

Op 26 september 2002 sluiten de curator in het faillissement van [E] B.V. en [H] B.V. i.o. een overeenkomst waarbij de B.V. i.o. een gedeelte van de ondernemingsactiviteiten overneemt. Tegen betaling van een koopsom van € 20.000 verkrijgt de koper het recht op het gebruik van servicecontracten, klantenlijsten, orders, onderhanden werk en overige immateriële activa. De koper verplicht zich aan ten minste drie werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De B.V. i.o wordt volgens het contract vertegenwoordigd door haar oprichters, eiser en de heer [B].

Op 9 oktober 2002 wordt [H] B.V. (hierna: Werk BV) opgericht. In totaal wordt € 18.000 nominaal aandelenkapitaal bij de oprichters geplaatst tegen storting van de nominale waarde in contanten. Eiser neemt voor € 5.400 nominaal (30%) deel in het nominale aandelenkapitaal. De heer [B] neemt eveneens voor 30% deel. Het restant (40%) wordt bij [I] B.V. geplaatst.

Op 25 november 2002 verstuurt Notariskantoor [K] een concept van de oprichtingsakte van [L] Holding BV aan eiser.

Op 31 december 2002 wordt [L] Holding B.V. (hierna: Holding BV) opgericht. Eiser is oprichter en enig aandeelhouder.

Eiser heeft over het jaar 2003 aangifte IBB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 69.364. Eiser heeft geen inkomen uit aanmerkelijk belang aangegeven.

Verweerder heeft de overdrachtsprijs van de door eiser vervreemde aandelen per 3 april 2003 berekend op € 140.000. Door deze overdrachtsprijs te verminderen met de verkrijgingsprijs van de aandelen van € 5.400, berekent hij de winst uit aanmerkelijk belang op € 134.600.

Verweerder heeft op 19 december 2006 de aanslag IB/PVV over het jaar 2003 vastgesteld. Hij heeft hierbij het belastbaar inkomen uit werk en woning op € 80.789 en het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang op € 134.600 vastgesteld.

3. Geschil

Indien vervreemding van de aandelen in het jaar 2003 heeft plaatsgevonden, is subsidiair de hoogte van de overdrachtsprijs in geschil. Eiser bepleit een overdrachtsprijs van € 5.400. Omdat deze gelijk is aan de verkrijgingsprijs van de aandelen, is geen inkomen uit aanmerkelijk belang te belasten.

Verweerder bepleit in beroep een in aanmerking te nemen overdrachtsprijs van € 133.056. Verminderd met de verkrijgingsprijs van € 5.400, levert dat een te belasten inkomen uit aanmerkelijk belang op van € 127.656.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Jaar van vervreemding

Tussen partijen is niet in geschil dat eiser aandelen heeft verkocht die voor hem een aanmerkelijk belang vormen in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 (hierna: de wet). De verkoop van de aandelen vormt een vervreemding in de zin van artikel 4.12 van de wet. Ingevolge artikel 4.46, eerste lid, van de wet wordt een (eventueel) vervreemdingsvoordeel geacht te zijn genoten op het tijdstip van de vervreemding.

Het tijdstip van vervreemding in de zin van artikel 4.46 van de wet is het tijdstip waarop de obligatoire overeenkomst tot stand komt. Dat is het moment waarop tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt over het te leveren object en de daarvoor te betalen prijs. Als aan het tot stand komen van de overeenkomst een opschortende voorwaarde is verbonden, is het vervreemdingstijdstip het moment waarop die voorwaarde in vervulling gaat.

Eiser stelt zich op het standpunt dat de aandelen in de vennootschap al op het moment van haar oprichting, derhalve op 9 oktober 2002, voor de nominale waarde zijn verkocht aan de op dat moment nog op te richten Holding BV. Eiser heeft in dit verband aangevoerd, dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1997, BNB 1998/29, aan het bestaan van een obligatoire overeenkomst niet in de weg staat dat deze is gesloten met een rechtspersoon in oprichting.

Voor het bewijs dat er in het jaar 2002 sprake was van volledige wilsovereenstemming tussen eiser en Holding BV in oprichting, verwijst eiser naar het onder de feiten genoemde overleg met de accountant op 18 september 2002 en de correspondentie van 20 september 2002 tussen de accountant en eiser over de inbreng van de aandelen in de vennootschap in een nog op te richten houdstervennootschap. Tevens verwijst eiser naar kladaantekeningen van [F] van 18 september 2002, een brief van [K] van 25 november 2002, een telefoonnotitie van [F] van 3 december 2002, en twee emailberichten van 5 en 12 december 2002.

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat verweerder aannemelijk moet maken dat verkoop van de aandelen niet in het jaar 2002, maar in het jaar 2003 heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht verweerder hierin geslaagd. Naast de door verweerder aangevoerde argumenten - die alle op het sluiten van een overeenkomst in het jaar 2003 wijzen - is daarbij van belang dat in de akte van levering van 24 december 2003 uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat de koopovereenkomst op 2 april 2003 is gesloten, dat de overgedragen aandelen met ingang van 2 april 2003 voor rekening en risico zijn van de koper (Holding BV) en dat aan haar vanaf genoemde datum eveneens alle dividenden en eventuele andere uitkeringen toekomen.

Hetgeen eiser hier tegen in heeft gebracht acht de rechtbank onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Weliswaar maakt eiser met hetgeen hij aanvoert aannemelijk dat hij de intentie had een houdstervennootschap op te richten en zijn aandelen in de werkmaatschappij bij deze vennootschap onder te brengen, maar hij slaagt er niet in aannemelijk te maken dat er in het jaar 2002 sprake is geweest van een obligatoire overeenkomst tussen eiser en de houdstervennootschap (in oprichting) tot verkoop van deze aandelen. De rechtbank is op grond van de volgende overwegingen van oordeel dat in de gedingstukken en in hetgeen eiser voor het overige nog naar voren heeft gebracht hiervoor geen aanwijzing is te vinden.

Eiser verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt op de genoemde kladnotities en correspondentie. Hierover merkt de rechtbank het volgende op. In de door eiser genoemde brief van [F] van 20 september 2002 wordt gesproken over het ruilen van aandelen en de waardering daarvan bij inbreng. Ook in de kladaantekeningen van [F] van 3 december 2002 wordt over een aandelenruil gesproken. Kennelijk was het de bedoeling, en zo wordt dit ook in het beroepschrift van eiser erkend, dat het tot stand brengen van een holdingstructuur door middel van inbreng van de aandelen in Werk BV bij oprichting van Holding BV zou moeten plaatsvinden. In het beroepschrift wordt hierbij aangegeven dat hiervan is afgezien omdat op enig moment duidelijk werd dat hierop geen fiscale faciliteit van toepassing zou zijn.

In deze en de andere door eiser genoemde gedingstukken en hetgeen eiser ter zitting naar voren heeft gebracht ziet de rechtbank echter geen enkele aanwijzing dat al in het jaar 2002 sprake is geweest van een voorgenomen - laat staan van een al overeengekomen - verkoop van de aandelen. Kennelijk heeft eiser, nadat was geconstateerd dat een gefacilieerde aandelenruil bij de oprichting van Holding BV op 31 december 2002 niet mogelijk was, nog enige tijd nodig gehad om zich te beraden op een andere wijze van het tot stand brengen van een holdingstructuur.

Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat de obligatoire overeenkomst tot verkoop en levering van de aandelen in het jaar 2002 nog niet tot stand was gekomen, zodat in zoverre het gelijk aan verweerder is.

4.2. Tijdstip vervreemding

Verweerder heeft aangevoerd dat de verkoop van de aandelen op enig moment tussen 2 april en 24 december 2003 heeft plaatsgevonden, omdat in de notulen van de vergadering van aandeelhouders van Werk BV nog slechts gesproken wordt van het voornemen de aandelen in Werk BV over te dragen.

Eiser heeft aangevoerd dat als de rechtbank van oordeel is dat vervreemding van de aandelen niet in het jaar 2002 heeft plaatsgevonden, het vervreemdingstijdstip op 2 april 2003 moet worden gesteld. Hij voert hiertoe aan dat uit de notulen van de op deze datum gehouden vergadering van aandeelhouders van Werk BV blijkt dat door de mede-aandeelhouders toestemming is verleend tot vervreemding van eisers aandelen in Werk BV aan Holding BV.

De rechtbank overweegt dat – anders dan verweerder bepleit - de tekst van de notulen, dat eiser voornemens is zijn aandelen aan Holding BV over te dragen, zeer wel de mogelijkheid open laat dat de obligatoire overeenkomst tussen de betrokken partijen al is gesloten, nu deze overeenkomst ziet op de verkoop en de levering (overdracht) op dat moment nog plaats moet vinden. Ook de omstandigheid dat in de notariële leveringsakte van 24 december 2003 de datum van 2 april 2003 wordt genoemd als datum van het sluiten van de obligatoire overeenkomst, wijst op vervreemding op dat tijdstip. De rechtbank acht daarom aannemelijk dat eiser op 2 april 2003 met Holding BV een overeenkomst tot verkoop van zijn aandelen in Werk BV heeft gesloten en dat daarbij een prijs van € 5.400 is overeengekomen.

4.3. Omvang inkomen uit aanmerkelijk belang

Ingevolge artikel 4.19 van de wet wordt een vervreemdingsvoordeel gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs. De overdrachtsprijs wordt ingevolge artikel 4.20 van de wet gesteld op de tegenprestatie bij de vervreemding verminderd met kosten die ten laste van de vervreemder komen. Indien een tegenprestatie is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, bepaalt artikel 4.22 van de wet dat als tegenprestatie de waarde in het economische verkeer ten tijde van de vervreemding moet worden aangehouden.

Zoals hiervoor is overwogen moet er van worden uitgegaan dat de aandelen op 2 april 2003 voor een bedrag van € 5.400 aan Holding BV zijn verkocht. Verweerder stelt zich op het standpunt dat deze tegenprestatie bedongen is bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst. Hij heeft hiertoe ter zitting aangevoerd dat eiser 100% aandeelhouder is van Holding BV en dat daardoor geen sprake is geweest van een zakelijke prijsvorming omdat de tussen onafhankelijke partijen gebruikelijke belangentegenstelling ontbreekt.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de prijs voor de aandelen niet onder normale omstandigheden tot stand is gekomen. Nadat ultimo 2002 duidelijk was geworden dat de beoogde inbreng van de aandelen bij oprichting van Holding BV niet kon doorgaan, was eiser naar het oordeel van de rechtbank op geen enkele grond verplicht zijn aandelen in Werk BV over te dragen aan Holding BV. Evenmin was eiser gebonden bij een eventuele overdracht een prijs van € 5.400 te hanteren. De omstandigheid dat eiser bij de verkoop in april 2003 is uitgegaan van de nominale waarde, en op geen enkele wijze rentabiliteit of intrinsieke waarde van de aandelen in aanmerking is genomen, is naar het oordeel van de rechtbank slechts terug te voeren op de aandeelhoudersrelatie tussen eiser en Holding BV. Dat betekent dat als tegenprestatie bij de vervreemding niet moet worden uitgegaan van de feitelijk voor de aandelen bedongen prijs, maar van de waarde in het economische verkeer daarvan.

Verweerder – op wie de bewijslast in deze rust – gaat voor het berekenen van de waarde in het economische verkeer uit van een verbeterde rentabiliteitswaarde. Op basis van de in de jaren 2002 (vierde kwartaal) en 2003 (gehele jaar) behaalde resultaten (na heffing van vennootschapsbelasting; hierna: VPB) en een rentabiliteitseis van 15% berekent hij een rentabiliteitswaarde voor het gehele aandelenpakket van € 489.516. Door rekening te houden met een afwaardering wegens onderkapitalisatie, berekent hij de verbeterde rentabiliteitswaarde op € 443.523 en eisers aandeel van 30% daarin op € 133.056.

Eiser voert aan dat verweerder te weinig rekening houdt met de omstandigheid dat de activiteiten van Werk BV afkomstig zijn uit een faillissement en om die reden een positieve winstverwachting een half jaar na de start niet te verwachten is. Volgens eiser is het onjuist om uit te gaan van de over het jaar 2003 feitelijk gerealiseerde winsten omdat in het eerste half jaar van 2003 de voorlopige resultaten er op wezen dat in die periode geen winst of verlies was gerealiseerd. Hij voert aan dat de berekening van verweerder er toe leidt dat al na een half jaar een goodwill van € 350.000 zou bestaan, hetgeen volgens eiser gelet op de korte duur dat het bedrijf bestaat en de omstandigheid dat het om een doorstart uit een faillissement gaat, veel te hoog is. Tevens wijst eiser er op dat in augustus van het jaar 2004 de 40% aandeelhouder zijn pakket heeft verkocht en dat hierbij (teruggerekend) een rentabiliteitseis van 20% is gehanteerd. Eiser is van mening dat zijn pakket op maximaal € 32.400 kan worden gewaardeerd, waarbij hij niet aangeeft hoe dit bedrag is berekend.

De rechtbank is van oordeel dat geen van de partijen de waarde van de aandelen aannemelijk heeft gemaakt en zal daarom in goede justitie die waarde zelf vaststellen.

Verweerder heeft niet weersproken dat in het eerste kwartaal van het jaar 2003 geen winst of verlies werd behaald. Voor de bepaling van de rentabiliteitswaarde zal de rechtbank daarom uitgaan van het feitelijk over het vierde kwartaal van 2002 behaalde resultaat van € 19.314 (na VPB) en nihil over het eerste kwartaal van 2003. In het eerste half jaar van de startende onderneming is derhalve een winst van € 19.314 behaald. Met inachtneming hiervan stelt de rechtbank de winstverwachting per jaar op verkoopdatum vast op € 38.628. Anders dan verweerder heeft gedaan, gaat de rechtbank niet uit van het over het gehele jaar 2003 behaalde resultaat. Verweerder heeft geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan een hogere winstverwachting aannemelijk is op 2 april 2003. De rechtbank acht ook aannemelijk dat een potentiële koper van de aandelen - bij een onderneming die slechts een zeer korte periode bestaat en afkomstig is uit een faillissement – bij het inschatten van in de toekomst te behalen resultaten, voorzichtigheidshalve zou uitgaan van de tot op dat moment feitelijk behaalde rendementen.

Voor de gewenste rentabiliteit sluit de rechtbank zich aan bij de door eiser aangevoerde en door verweerder niet weersproken rentabiliteitseis van 20% die in het jaar 2004 bij het uittreden van de 40% aandeelouder is gehanteerd. Gelet hierop kan de rentabiliteitswaarde per 2 april 2003 op 100/20 x 38.628 = € 193.140 worden gesteld.

De rechtbank acht ook het meewegen van de intrinsieke waarde van belang. Niet aannemelijk is dat een potentiële koper – gelet op de eerder genoemde achtergronden: een onderneming die slechts een zeer korte periode bestaat en afkomstig is uit een faillissement – geen rekening zou houden met de (geringe) intrinsieke waarde van de onderneming. De intrinsieke waarde per 2 april 2003 bedraagt € 18.000 (kapitaal bij oprichting) + 19.314 (winst na VPB eerste half jaar) = € 37.314.

De waarde van de aandelen in Werk BV op 2 april 2003 kan bij een gelijkwaardige weging van intrinsieke waarde en rentabiliteitswaarde op € 115.227 worden gesteld. Hiervan kan aan het pakket van eiser worden toegerekend: 30%, ofwel € 34.568, af te ronden op € 34.000.

Het inkomen uit aanmerkelijk belang van eiser bedraagt dan € 34.000 (overdrachtsprijs na correctie) – 5.400 (verkrijgingsprijs) = € 28.600.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door eiser genoemde proceskosten, te weten reis- en verblijfskosten wordt verweerder, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 27,34.

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.