Rechtbank Arnhem, 21-08-2008, BI3944, AWB 06/6063

registratienummer: AWB 06/6063

inzake

[X] BV, gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [A.01]) loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd (hierna: naheffingsaanslag 1), alsmede bij beschikking een boete van f 10.014 (€ 4.544).

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [A.011]) LB/PVV opgelegd (hierna: naheffingsaanslag 2), alsmede bij beschikking een boete van € 20.292.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar naheffingsaanslag 1 gehandhaafd en de boete verminderd tot f 4.005 (€ 1.817). Tevens heeft verweerder bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar naheffingsaanslag 2 gehandhaafd en de boete verminderd tot € 8.117.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 20 november 2006, ontvangen bij de rechtbank op 21 november 2006, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2008, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten. Namens eiseres zijn daar verschenen [A] en [B], alsmede de gemachtigde van eiseres, drs. [C]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [D] tot bijstand vergezeld van [E]

Ter zitting is gelijktijdig het beroep behandeld met nummer A[Y]6/6062 van [Y] BV.

Eiseres heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota toegestuurd aan de rechtbank. Een afschrift daarvan is aan verweerder gezonden. Nu partijen geen prijs stellen op het ter zitting voordragen van deze pleitnota, wordt deze geacht te zijn voorgedragen.

De rechtbank heeft het onderzoek heropend omdat is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest. Een afschrift van deze beslissing is op 4 april 2008 aan partijen gezonden.

Bij brief van 14 april 2008 heeft eiseres nadere informatie verstrekt. Een afschrift van deze brief en de bij deze brief gevoegde bijlage is aan verweerder gezonden. Verweerder heeft hierop bij brief van 22 mei 2008 gereageerd, waarvan een afschrift aan eiseres is verstrekt.

Beide partijen hebben erin toegestemd dat de rechtbank uitspraak doet zonder nadere zitting. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

[Y] BV (hierna: [Y]) is een dochtermaatschappij van eiseres. Eiseres houdt alle aandelen in [Y]. De heer [A] (hierna: [A]) is directeur en, via een stichting administratiekantoor, enig aandeelhouder van eiseres.

[A] en zijn echtgenote zijn in dienst bij eiseres. Eiseres is een zogenoemde management BV en heeft een management contract gesloten met [Y]. [Y] handelt in baby- en positiekleding onder de merknaam “[F]”. Deze onderneming is gestart in 1991 en in 1995 werkten er ongeveer 7 personeelsleden. In de periode 1998 tot en met 2003 werkten er ongeveer 15 tot 20 personeelsleden.

Op 18 mei 1995 is de Stichting Personeelsfonds [Y] (hierna: het Fonds) opgericht. Vanaf 2004 is het Fonds bevroren door alle bijdragen op € 1 te zetten. Het Fonds heeft volgens de statuten als doel:

“Het doen van uitkeringen aan werknemers van [Y] BV en gelieerde ondernemingen, niet zijnde uitkeringen ter zake van ziekte, invaliditeit, bevalling, adoptie en overlijden en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.”

Ingevolge artikel 5, lid 11, tweede volzin van de statuten van het Fonds worden alle bestuursbesluiten met algemene stemmen genomen.

Het bestuur van het Fonds wordt gevormd door [A], de heer [G] (de controller van [Y]) (hierna: [G]) en de heer [H] (de schoonvader van [A]).

Tijdens het eerste beoordelingsgesprek in december en soms ook al tijdens sollicitatiegesprekken voor werknemers van [Y] wordt het Fonds ter sprake gebracht en de werkwijze toegelicht. Een werknemer van [Y] kan deelnemen aan het Fonds nadat hij, meestal na een jaar, een vast contract heeft. Met sommige werknemers is echter afgesproken dat zij direct bij indiensttreding, ook zonder vast contract, kunnen deelnemen aan het Fonds. Voor alle werknemers geldt dat de deelname aan het Fonds vrijwillig is.

In de door [Y] overgelegde modellen van arbeidsovereenkomsten, welke door haar in de onderhavige periode zijn gehanteerd, is geen melding gemaakt van het Fonds. Tijdens de beoordelingsgesprekken in december wordt het salaris en in de meeste gevallen ook de bijdrage aan het Fonds voor het volgende jaar vastgesteld.

Wanneer een werknemer van [Y] deelneemt in het Fonds, kan hij een schriftelijk verzoek indienen om een uitkering uit het Fonds te ontvangen. In dit verzoek moet worden vermeld waarom de werknemer een uitkering wenst te ontvangen. In de onderhavige perioden betrof het onder meer verzoeken om uitkeringen voor een vakantie, aanschaf van een keuken, verbouwing van een woning, vervangen van een wasmachine, reparatie van een auto, betaling van belasting, decemberuitgaven en aanschaf van een bankstel. Het verzoek wordt vervolgens besproken en beoordeeld door het bestuur van het Fonds. Bij een positief oordeel wordt het bedrag gestort op de bank- of girorekening van de werknemer van [Y].

De bijdrage van de werknemers van [Y] is afhankelijk van het salaris en bestaat veelal uit een bepaald percentage van dit salaris. De werknemers betalen hun bijdrage vanuit hun netto-inkomen. Deze bijdrage wordt maandelijks automatisch ingehouden op hun salaris.

Eiseres stelt dat er door het Fonds een kort reglement is opgesteld. Deze is in het begin van het bestaan van het Fonds aan de werknemers van [Y] uitgereikt. Hierin is onder meer vermeld dat de werknemers geen aanspraak kunnen maken op een uitkering en dat het Fonds een onafhankelijke rechtspersoon is die zelfstandig beslist of er een uitkering volgt (zie bijlage 31 bij het beroepschrift). Later is de inhoud daarvan mondeling aan de werknemers van [Y] meegedeeld, aldus eiseres.

In de jaren 1999 tot en met 2001 is door respectievelijk 8, 10 en 12 werknemers van [Y] deelgenomen aan het Fonds. Van respectievelijk 8, 9 en 10 personen is in die jaren het verzoek om een uitkering gehonoreerd (zie 3.8 van het verweerschrift). [I] heeft verklaard dat een verzoek van haar, voor aanschaf van een nieuwe computer, is geweigerd. [J] heeft verklaard ‘het is wel eens niet uitgekeerd’.

Het is 10 keer voorgekomen dat een werknemer van [Y] op enig moment meer uit het Fonds heeft ontvangen dan hij op dat moment had gestort. Het omgekeerde, dat op enig moment minder is ontvangen dan gestort, heeft zich 27 keer voorgedaan.

Totstandkoming van de naheffingsaanslagen

Gebleken is dat [X] B.V. bedragen stort op de bankrekening van Stichting Personeelsfonds [Y].

(…)

Conclusie

De naheffingsaanslag loonheffing

(…)

(…)’

Verweerder heeft voor de twee werknemers van eiseres ([A] en zijn echtgenote [B]) berekend wat de verschuldigde loonheffing is over de door eiseres verstrekte bijdrage. Op grond hiervan zijn de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd.

Eiseres heeft in december 2003 een verzoek gedaan om voor verhaal vatbare naheffingsaanslagen. Eiseres heeft dit verzoek ter zitting ingetrokken.

Boetebeschikkingen.

Verweerder heeft gelijktijdig met het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslagen vergrijpboetes opgelegd van 50% (opzet). Deze zijn door verweerder als volgt gemotiveerd.

De vergrijpboetes zijn opgelegd omdat gelet op de feiten en omstandigheden zowel de adviseur als eiseres wisten of behoorden te weten dat de donaties aan het Fonds tot het loon behoren. Vanaf het begin had hen duidelijk moeten zijn dat sprake is van een belaste aanspraak. De kennis van de adviseur wordt aan eiseres toegerekend. Tevens overweegt verweerder dat hij het citaat uit het rapport van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PwC), dat de fondsenvrijstelling van toepassing is, niet op waarde kan schatten nu niet bekend is welke informatie aan PwC ter inzage is verstrekt en hoe zij een en ander beoordeeld hebben. Op grond van de door verweerder geconstateerde feiten komt het hem voor dat de beoordelende adviseur van PwC niet over alle feiten en omstandigheden de beschikking heeft gehad, danwel dat deze niet juist zijn weergegeven. Verweerder stelt zich op grond hiervan op het standpunt dat eiseres niet op het advies van de adviseur mocht vertrouwen. Het gevolg hiervan is dat eiseres willens en wetens bewust het risico heeft aanvaard dat er te weinig loonheffing is ingehouden en afgedragen, aldus verweerder.

Bij uitspraken op bezwaar zijn de boetes verminderd tot 25% op basis van grove schuld en verder gematigd tot 20% in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het EVRM. Door zich niet uitdrukkelijk ervan te vergewissen of in casu wel sprake is van een fonds dat de vrijstelling ex artikel 11, lid 1, letter n, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) deelachtig kon worden, heeft eiseres zich willens en wetens in de omstandigheid gebracht dat verwijtbaarheid in de zin van grove schuld haar is toe te rekenen, aldus verweerder in de uitspraak op bezwaar.

3. Geschil

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Is het beroep ontvankelijk

Alvorens de rechtbank in zal gaan op de inhoudelijke beoordeling van het geschil, dient eerst de vraag te worden beantwoord of eiseres ontvankelijk is in haar beroep.

In zijn verweerschrift heeft verweerder gesteld dat het beroep van eiseres van 21 november 2006 als prematuur dient te worden aangemerkt, omdat de uitspraken op bezwaar dateren van 8 december 2006. Deze als uitspraak op bezwaar aangeduide verminderingsbeschikkingen zijn voorafgegaan door een brief van verweerder met dagtekening 10 november 2006, welke brief naar de mening van verweerder dient te worden opgevat als een toelichting op de uitspraken op bezwaar.

De rechtbank stelt vast dat de inhoud van de brief van 10 november 2006 alle kenmerken heeft van een uitspraak op bezwaar en dat er aan het einde van de brief een rechtsmiddelenclausule is opgenomen. De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de brief met dagtekening 10 november 2006, gelet op de vorm en inhoud van die brief, door eiseres redelijkerwijs als uitspraak op bezwaar kon worden opgevat. Gelet hierop is er geen sprake van een prematuur beroepschrift en is het beroep ontvankelijk.

a. Zijn de stortingen van eiseres in het Fonds onbelast en/of zijn de uitkeringen van het Fonds aan de werknemers vrijgesteld

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Wet is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. In het tweede lid van voormeld artikel is bepaald dat tot het loon aanspraken behoren om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen te ontvangen.

De rechtbank stelt vast dat de werknemers van eiseres geen uitkeringen uit het Fonds hebben ontvangen. De vraag of op de uitkeringen de fondsvrijstelling van toepassing is behoeft dan ook niet te worden beantwoord

Met betrekking tot de vraag of de stortingen in het Fonds door eiseres aangemerkt kunnen worden als loon en/of een tot het loon behorende aanspraak, overweegt de rechtbank als volgt.

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich dat op verweerder de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat is voldaan aan de voorwaarden om de stortingen in het Fonds door eiseres aan te merken als loon en/of als een tot het loon behorende aanspraak.

Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn stelling met name gewezen op wat in zijn visie de ratio van de fondsvrijstelling is en dat het Fonds van eiseres hieraan in zijn visie niet voldoet. Tevens wijst verweerder erop dat de werknemer van eiseres, [A], samen met zijn schoonvader en controller deel uitmaakt van het bestuur van het Fonds. Als gevolg hiervan ligt het volledig in de macht van [A] om over de middelen van het Fonds te beschikken, aldus verweerder. Verweerder trekt uit de tot het geding behorende stukken de conclusie dat sprake is van het bijeen brengen van kapitaal waaruit vrijwel zonder enige restrictie – en deel uitmakend van de arbeidsvoorwaarden – door de aan het Fonds deelnemende werknemers geld kan worden opgenomen.

Eiseres heeft daartegenover gesteld dat geen sprake is van loon en/of een tot het loon behorende aanspraak. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiseres een aantal modellen van door [Y] gebruikte arbeidsovereenkomsten overgelegd, waarin geen melding wordt gemaakt van het Fonds. Tevens heeft zij een kort reglement overgelegd, waarin onder meer is vermeld dat de werknemers geen aanspraak kunnen maken op een uitkering en dat het Fonds een onafhankelijke rechtspersoon is die zelfstandig beslist of er uitgekeerd gaat worden. Voorts heeft eiseres tien verklaringen van (ex)werknemers van [Y] overgelegd waarin zij onder meer verklaren dat hen bekend is dat ze geen rechten kunnen uitoefenen jegens het Fonds. Ook heeft eiseres een cijfermatige opstelling per werknemer van [Y] gemaakt ter onderbouwing van haar stelling dat er geen gelijkmatig patroon van stortingen en uitkeringen is dat zou kunnen wijzen op een persoonlijke aanspraak op uitkeringen. Tot slot stelt eiseres dat bij uittreden een positief of negatief saldo van de stortingen niet met de werknemer wordt verrekend. Dit is eveneens vermeld in voornoemde door eiseres overgelegde verklaringen van (ex)werknemers van [Y].

De rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat verweerder, tegenover hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht, niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast. De enkele door hem aangevoerde omstandigheid, dat [A] deel uitmaakt van het bestuur van het Fonds, is daartoe onvoldoende. De stortingen van eiseres in het Fonds kunnen dan ook niet worden aangemerkt als loon en/of als een tot het loon behorende aanspraak.

b. Is sprake van opgewekt vertrouwen met betrekking tot de toepassing van de fondsvrijstelling

Nu de werknemers van eiseres geen uitkeringen van het Fonds hebben ontvangen, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan toepassing van de fondsvrijstelling.

c. Zijn de vergrijpboetes terecht opgelegd

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de vergrijpboetes te worden vernietigd.

d. Is de heffingsrente over het juiste bedrag berekend

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beschikkingen heffingsrente te worden vernietigd.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten, zowel voor de bezwaarfase als voor de beroepsfase. Volgens eiseres is zij door het handelen van verweerder in de bezwaarfase, de lange duur van de gehele procedure, de afdoening van de boete 1998 en andere schendingen van procedurele regels, geschaad in haar belang en heeft zij hierdoor extra kosten moeten maken. Tevens is de forfaitaire proceskostenvergoeding in strijd met artikel 6 EVRM, aldus eiseres.

Artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden van het forfaitaire tarief af te wijken. Hierbij moet het wel gaan om een omstandigheid die de hoogte van de proceskosten heeft opgedreven (Hoge Raad 21 maart 2008, nr. 43.066, NTFR 2008/619).

Van een bijzondere omstandigheid in bovengenoemde zin is de rechtbank in het onderhavige geval niet gebleken. Voor eiseres was ook in de bezwaarfase al duidelijk wat het standpunt van verweerder was, te weten dat er sprake is van een tot het loon behorende aanspraak en dat de fondsvrijstelling niet van toepassing is. Ook hetgeen overigens in dit verband nog door eiseres is aangevoerd kan niet tot het oordeel leiden dat sprake is van bijzondere omstandigheden in voornoemde zin. Tevens heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de wijze waarop verweerder in de bezwaar- (en beroeps) fase heeft gehandeld, de hoogte van haar proceskosten heeft opgedreven.

Met betrekking tot de vraag of de forfaitaire proceskostenvergoeding in strijd is met artikel 6 EVRM overweegt de rechtbank als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat de toepassing van gemeenschapsrecht in geschil is, niet mee dat sprake is van een bijzondere omstandigheid in bovengenoemde zin (Hoge Raad 17 december 2004, nr. C03/114HR, BNB 2005/239c en Hoge Raad 7 oktober 2005, nr. 35.729, BNB 2005/374). De rechtbank ziet geen aanleiding om in situaties waarbij door verweerder een boete is opgelegd, waarop artikel 6 EVRM van toepassing is, anders te oordelen.

Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen heeft eiseres recht op de forfaitaire proceskostenvergoeding van het Besluit. De rechtbank vindt echter geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, omdat deze kosten al zijn vergoed in de zaak 06/6062, welke met de onderhavige zaak samenhangt.

6. Beslissing

De voorzitter,

De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.