Rechtbank Arnhem, 19-08-2008, ECLI:NL:RBARN:2008:2009 BL8030, AWB 07/217

Uitspraakdatum: 19 augustus 2008

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X], gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost/kantoor Enschede, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Eiseres heeft verweerder op 13 maart 2006 verzocht om een voor bezwaar vatbare beschikking in de zin van artikel 14a, tiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) af te geven.

Verweerder heeft bij beschikking van 27 april 2006 dit verzoek afgewezen.

Bij uitspraak op bezwaar van 24 november 2006 heeft verweerder het bezwaar van eiseres afgewezen.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 29 december 2006, ontvangen bij de rechtbank op 2 januari 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2008 te Arnhem.

Namens eiseres zijn daar verschenen drs. [gemachtigde], mr. [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde] en [C].

2. Feiten

De heren [D] en [E] zijn ieder voor 50% aandeelhouder in eiseres. Tot het vermogen van eiseres behoort een onroerende zaak, te weten een winkelpand met bovenwoningen. Eiseres kwalificeert als een onroerendezaaklichaam in de zin van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.

In 2000 zijn alle aandelen in eiseres omgezet in preferente aandelen A en gewone aandelen B, omdat de heer [E] slechts nog een passieve deelname in eiseres wenste. De heer [D] houdt alle gewone aandelen B en de heer [E] alle preferente aandelen A.

In 2000 heeft er een commerciële herwaardering van alle activa en passiva van eiseres plaatsgevonden. Het resultaat van deze herwaardering is voor de helft gedoteerd aan reserverekening A en voor de andere helft aan reserverekening B. Mits de winst het toelaat, wordt aan de reserverekening A jaarlijks toegevoegd 5% van het saldo van de herwaarderingsreserve A, het saldo van de reserverekening A en het totaal van de op de aandelen A gestort kapitaal. Een eventueel restant van de winst komt toe aan de heer [D].

Volgens eiseres wordt haar bestuur gevormd door de heer [D]. In het uittreksel van de Kamer van Koophandel staan beide heren [D&E] als bestuurder vermeld.

De heer [D] houdt voorts alle aandelen [F] BV. (hierna: [F] BV), welke op haar beurt alle aandelen houdt in [G] BV (hierna: [G] BV). In deze laatste vennootschap wordt een supermarkt geëxploiteerd. [G] BV huurt daartoe het winkelpand van eiseres voor een bedrag van ongeveer € 245.000 per jaar. Tot op heden zijn de huurpenningen steeds volledig door [G] BV aan eiseres voldaan. In het verleden participeerde de heer [E] ook (indirect) voor 50% in [G] BV.

De woningen boven het winkelpand worden door eiseres verhuurd aan derden.

[F] BV en [G] BV vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

In de gewenste structuur worden beide aandeelhouders in eiseres ieder enig aandeelhouder van een door ieder van hen nieuw op te richten holding, te noemen [H] BV en [I] BV, en houdt eiseres door de splitsing op te bestaan. Het betreft een juridische splitsing (een zogenoemde ‘zuivere splitsing’)

De onroerende zaken zouden gaan behoren tot het vermogen van [H] BV. Het vermogen van [I] BV zou enkel uit liquiditeiten bestaan.

Eiseres heeft verweerder bij brief van 13 maart 2006 verzocht om een beschikking ex artikel 14a, tiende lid, van de Wet Vpb af te geven (hierna: de beschikking) teneinde vooraf zekerheid te krijgen omtrent de vraag of de voorgenomen splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Verweerder heeft op 27 april 2006 bij beschikking het verzoek afgewezen en daartoe overwogen dat de splitsing wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing.

3. Geschil

In geschil is of aan de voorgenomen splitsing “in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen” in de zin van artikel 14a, zesde lid, van de Wet Vpb. Indien de rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is, is tevens in geschil of de splitsing geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge artikel 14a, zesde lid, van de Wet Vpb (tekst 2006) wordt de juridische splitsing fiscaal niet gefacilieerd indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan van of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen.

4.2 In het tiende lid van artikel 14a, van de Wet Vpb is bepaald dat de splitsende rechtspersoon die zekerheid wil hebben omtrent de vraag of de splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing een verzoek kan indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist.

4.3 Artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Fusierichtlijn luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

4.4 De rechtbank zal allereerst beoordelen of aan de voorgenomen splitsing zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De rechtbank stelt voorop dat het daarbij moet gaan om zakelijke overwegingen van eiseres ofwel van de onderneming die daarin wordt uitgeoefend.

4.5 Eiseres heeft aangevoerd dat de splitsing plaatsvindt in verband met mogelijke toekomstige verschillen van inzicht tussen de heren [D&E] omtrent het te voeren beleid ten aanzien van (de verhuur van) het winkelpand van eiseres dat wordt gebruikt door de verliesleidende onderneming in [G] BV. Ter onderbouwing voert zij aan dat geen van beide heren [D&E] doorslaggevende zeggenschap in eiseres heeft. Zij licht toe dat de heer [D] indirect aandeelhouder in [G] BV is en dus belang heeft bij de exploitatie en de rendementen van de supermarkt, terwijl de heer [E] zijn preferente aandelen A in eiseres slechts houdt als belegging. De heer [E] zou rendement kunnen mislopen in het geval [G] BV door de verliezen geen huur meer zou kunnen betalen. Na splitsing zou de financiële band tussen beide heren zijn verbroken, zodat zij op hun eigen wijze invulling kunnen geven aan het beleid van de onderneming. De heren [D&E] willen een patstelling voorkomen.

4.6 Daarnaast heeft eiseres aangevoerd dat de heer [D] de wens heeft om de vennootschappen, waaronder - zo begrijpt de rechtbank - eiseres, uiteindelijk over te dragen aan zijn twee zonen in het kader van bedrijfsopvolging. De heer [E] zou evenwel niet voelen voor een participatie met zijn neven in eiseres.

4.7 Naar het oordeel van de rechtbank betreffen de door eiseres aangevoerde belangen omtrent het te voeren beleid ten aanzien van het winkelpand aandeelhoudersbelangen en niet de belangen van eiseres. Vanuit de vennootschap bezien is er geen zakelijk belang om tot splitsing van het pand en de liquide middelen over te gaan. De verschillen van inzicht die volgens eiseres mogelijk kunnen ontstaan, houden verband met de verschillende gerechtigheid van haar aandeelhouders in het aandelenkapitaal van eiseres en voorts met het feit dat de heer [D] ook middellijk aandeelhouder is in [G] BV. Genoemde beweegredenen zijn niet aan te merken als zakelijke overwegingen als hiervoor bedoeld.

4.8 Eiseres heeft nog aangevoerd dat een mogelijke toekomstige bedrijfsopvolging door de zonen van [D] als zakelijke overweging dient te gelden, maar zij heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat er een redelijke kans aanwezig is dat zo’n situatie zou ontstaan.

4.9 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de voorgenomen splitsing niet plaatsvindt “op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen” in de zin van de Fusierichtlijn en evenmin “op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen” in de zin van artikel 14a, zesde lid, tweede volzin, van de Wet Vpb.

4.10 Dit betekent dat de splitsing wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan van of uitstellen van belastingheffing, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

4.11 Vervolgens moet worden beoordeeld of eiseres aannemelijk maakt dat – in de woorden van de Fusierichtlijn – belastingfraude of belastingontwijking niet een van de hoofddoelen van de splitsing is, en – in de woorden van de Wet Vpb - dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarbij dient naar het oordeel van de rechtbank onder “het ontgaan of uitstellen van belastingheffing”, gelet op het bepaalde in de Fusierichtlijn, te worden verstaan het ontgaan en zodanig uitstellen van belasting dat dit als belastingfraude of belastingontwijking moet worden aangemerkt.

4.12 Eiseres heeft betoogd dat het doel van de voorgenomen splitsing met name ziet op de eerder onder 4.5 genoemde onafhankelijke beleidsvoering door de heren [D&E] over beleggingen en de verhuur van de onroerende zaak, met name ten aanzien van het winkelpand. De rechtbank acht de door eiseres en haar aandeelhouders aangevoerde redenen redelijk en geloofwaardig en niet primair fiscaal geïndiceerd.

4.13 Dat de betrokken partijen de splitsingsfaciliteit enkel gebruiken om de heer [E] uit te kopen zonder dat dit leidt tot heffing van overdrachtsbelasting - naast vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting -, zoals verweerder stelt en eiseres betwist, is de rechtbank niet dan wel onvoldoende gebleken. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of de besparing van overdrachtsbelasting moet worden begrepen onder belastingheffing in de zin van de Wet Vpb of als belastingfraude of belastingontwijking in de zin van de Fusierichtlijn.

4.14 Gelet op het vorenstaande heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de voorgenomen splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of zodanig uitstellen van belastingheffing. Het beroep dient gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 19 augustus 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. I. Linssen, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. E.C.G. Okhuizen, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

De voorzitter,

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.