Rechtbank Arnhem, 31-03-2009, BI0742, AWB 07/257

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

van 31 maart 2009

Eiseres heeft daartegen bij brief van 28 december 2006, ontvangen bij de rechtbank op

2 januari 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 22 mei 2008 een geanonimiseerd exemplaar van het rapport aan de rechtbank toegestuurd. De rechtbank heeft dit rapport op 20 juni 2008 aan eiseres doorgestuurd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2009 te Arnhem.

Eiseres is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. drs. [B] en door mevrouw [C]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [D] en [E]. Gemachtigde van eiseres heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de gedingstukken.

In het concept-rapport van [A] zijn onder punt vier (pagina 11 tot en met 15), dat gaat over de vraag of de prostituees zelfstandig werken of ondergeschikt zijn aan [A], diverse opmerkingen opgenomen over de gang van zaken in de clubs van [A], waaronder [F]. Daarbij is vermeld dat deze opmerkingen zijn gebaseerd op verklaringen van de ondervraagde prostituees, van mevrouw [C] en van de bedrijfsleider van het privé-huis.

Onder punt 5 van het rapport staat vermeld dat mevrouw [X] (eiseres) sinds september 1997 een arbeidsverhouding heeft met [A], dat zij gemiddeld per week € 1500 verdient, dat zij 2 tot 3 dagen per week werkt en dat zij niet werkt door middel van tussenkomst van een opdrachtgever.

Het rapport zoals het is overgelegd, bevat geen conclusies. In de inhoudsopgave van het rapport is vermeld dat het rapport 27 pagina’s telt en dat in de pagina’s 21 tot en met 27 een conclusie en een intern memo zijn opgenomen. De pagina’s 21 tot en met 27 van het rapport zijn echter in de geanonimiseerde versie niet overgelegd door verweerder.

“(…) [A] exploiteert met ingang van 1 september 2001 een facilitair kamerverhuurbedrijf in [R] (…) en in [Q] (…).

(…) Het facilitair kamerverhuurbedrijf van [A] kenmerkt zich door de volgende aspecten: (…)

- Prostituees die hun werkzaamheden willen uitoefenen op één van de bedrijfsadressen sluiten met [A] twee overeenkomsten: een kamerverhuurovereenkomst en een faciliteitenovereenkomst. (…)

- [A] beperkt zich (…) tot het ter beschikking stellen van een kamer tegen een vooraf bepaalde prijs aan de prostituee.

(…)

- Er bestaat geen gezagsverhouding tussen [A] en de prostituees.

- Prostituees hebben het recht gebruik te maken van de diensten van [A] wanneer men daar zelf behoefte aan heeft. (…)

- Prostituees bepalen zelf of zij overeenkomsten willen sluiten met prostituanten.

- Prostituees bepalen zelf (in onderhandeling met prostituanten) voor welke prijs welke prestatie wordt verricht.

- [A] heeft geen zeggenschap over de hoogte van de prijzen, de aard van de te leveren prestaties en de wijze waarop de prostituees de overeengekomen prestaties verrichten en neemt dan ook geen verantwoordelijkheid richting prostituanten voor de door de prostituees geleverde diensten.

- Slechts bij ordeverstoring zal [A] optreden.

- [A] heeft geen contractuele relatie met de prostituanten.

(…)

- Prostituees innen zelf de door hen met cliënten overeengekomen vergoedingen.

(…)

- Een niet betaling door de prostituant ontslaat de prostituee niet van de betalingsverplichting jegens [A] voor de gehuurde kamer en faciliteiten. (…)”

In de brief van 15 juli 2003 schrijft verweerder als conclusie in punt 4.4: “Op basis van bovenstaande gegevens heb ik (voorlopig) geen reden om aan te nemen dat geen of een andere uitvoering wordt gegeven aan de afgesloten contracten en dat de situatie wezenlijk afwijkt van de situatie als aangegeven in de situatieschets (zie 3).”

Onder punt 7 van de brief schrijft verweerder: “Ik hoop met bovenstaande informatie reeds een stukje rechtszekerheid te bieden met betrekking tot de fiscale positie van [A] BV”.

In de brief van 24 juli 2003 bevestigt verweerder (naar aanleiding van een bespreking op 21 juli 2003) zijn standpunt ten aanzien van de fiscale positie van [A]. In het slot van de brief worden alleen standpunten vermeld ter zake van de omzetbelasting.

In de brief wordt ook bevestigd wat de bespreekpunten op 21 juli 2003 waren. Voor zover hier van belang is in de brief het volgende vermeld:

“- Advertenties. (…) De teksten van de advertenties staan naar onze mening de facilitaire status van [A] niet in de weg. (…)

- Informatie fiscale positie prostituee. De prostituees worden door u geïnformeerd over de fiscale consequenties die hun zelfstandige bedrijfsuitoefening in de van [A] gehuurde bedrijfsruimte heeft (…)

- Controle Belastingdienst. Wij hebben afgesproken dat het concept rapport naar aanleiding van de ingestelde waarnemingen ter plaatse niet gevolgd zal worden door een definitief rapport. De brief van 15 juli 2003 en deze brief kunnen als afronding worden beschouwd. (…)”

In een rapport van 28 juli 2003, opgesteld naar aanleiding van een op 1 november 2002 afgelegd bezoek, is ten aanzien van mevrouw [G], werkzaam als prostituee bij twee bedrijfsadressen van [A] waaronder [F], het volgende geconcludeerd:

“Op basis van de door belastingplichtige verstrekte informatie ter zake van haar werkzaamheden en de feiten, factoren en omstandigheden gekonstateerd bij een onderzoek bij exploitant, kom ik tot de conclusie dat er sprake is van zelfstandig ondernemerschap ten aanzien van de inkomstenbelasting.”

Er is ook een rapport opgemaakt ten aanzien van eiseres (hierna: het rapport van eiseres). Als datum van het rapport staat 31 oktober 2002 vermeld. De conclusie van dit rapport is dat er geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap voor de inkomstenbelasting.

Gemachtigde van eiseres heeft - onder verwijzing naar een brief van 13 oktober 2006 (bijlage 8 bij de motivering van het beroep) - aangevoerd dat eiseres dit rapport pas in oktober 2006 heeft ontvangen. Als gevolg daarvan is er destijds volgens gemachtigde geen gelegenheid geweest om te reageren op de onjuistheden in het rapport, zoals dat wel is gebeurd naar aanleiding van het concept-rapport van [A] en het concept-rapport van mevrouw [G].

Verweerder verwijst echter naar een brief van 1 maart 2004, gericht aan eiseres (bijlage 7 bij verweerschrift), waarin ten aanzien van de aangifte over 2001 staat vermeld:

“Ten laste van de winst wordt een bedrag (…) in verband met zelfstandigenaftrek gebracht. Zoals u bekend is, heeft er in oktober 2002 een gesprek met u plaatsgevonden. De uitkomst van dat gesprek waarvan u een rapport heeft ontvangen is, dat er geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap. Voor de jaren 2001 en 2002 ga ik er nog mee akkoord, indien u aan de criteria voldoet, dat u van deze faciliteit gebruik maakt. Met ingang van 1 januari 2003 dient u hiermee rekening te houden.”

De Centrale Raad van Beroep (hierna: de Centrale Raad) heeft in een uitspraak van 3 augustus 2006 voor de sociale werknemersverzekeringswetten beslist dat de rechtsverhouding tussen [A] en de aldaar werkzame prostituees gekwalificeerd moet worden als een privaatrechtelijke dienstbetrekking (bijlage 6 bij verweerschrift). De Centrale Raad heeft zijn oordeel gebaseerd op de bevindingen van de belastingdienst bij de WTP-bezoeken, zoals neergelegd in het concept-rapport van [A].

De Centrale Raad heeft ondermeer overwogen:

“De Raad constateert dat belanghebbende er niet in is geslaagd aan de hand van deugdelijke en verifieerbare gegevens aannemelijk te maken dat de voor de beoordeling van de arbeidsverhouding van de betrokkenen relevante feiten in voornoemd rapport op essentiële onderdelen onjuist zijn weergegeven. De situatieschets als zodanig is in dit verband ontoereikend. Ook de omstandigheid dat de belastingdienst bij de beoordeling van de aangiften omzetbelasting van belanghebbende geen reden heeft gevonden om aan te nemen dat de feitelijke situatie wezenlijk afwijkt van de situatieschets acht de Raad onvoldoende om te oordelen dat bij de beoordeling van de verzekeringsplicht niet het onderzoeksrapport, maar bedoelde schets tot uitgangspunt moet worden genomen.”

En voorts:

“Op grond van de onderzoeksgegevens is de Raad tot de overtuiging gekomen dat er ten tijde in geding vanaf 1 oktober 2000 sprake is geweest van een min of meer geordende geïntegreerde organisatie tussen belanghebbende en de betrokken prostituees om enerzijds eerstgenoemde in staat te stellen haar vestigingen met kamerverhuur optimaal op basis van werkplanning en toegespitst op snel specifiek gebruik te exploiteren en anderzijds betrokkenen de gelegenheid te bieden hun diensten tegen betaling voor de klanten zo adequaat mogelijk met de nodige sturing en onder toezicht te verlenen.

Die sturing en dat toezicht concretiseerden zich hierin dat er algemene omgangs- en huisregels bestonden, dat er uitgesplitste algemene tariefstellingen vooraf aan klanten en prostituees kenbaar waren gemaakt voor onderscheidene diensten, dat er regulering bestond door inhoudelijke inroostering met werktijden en een gelegaliseerd vergunnings-stelsel met toezicht op naleving van de eisen van de algemene politieverordening en het voorkomen van strafbare feiten. Daarnaast bestond er screening op aspecten als nationaliteit en meerderjarigheid van belanghebbenden. Daarin vervulde belanghebbende als overkoepelend exploitant van meerdere vestigingen onmiskenbaar een betekenende en overheersende rol naar de betrokkenen toe en de condities waaronder zij werkzaam waren en bezat zij als zodanig door middel van de bedrijfsleiding de mogelijkheid tot bijsturing, controle en toezicht van een reguliere werkgever. De zienswijze van belanghebbende als zou haar belang en bemoeienis bij uitstek gelegen zijn in een naastgelegen positie als kamerverhuurder zonder verder geïntegreerd belang bij de activiteiten welke door betrokkenen ontplooid werden, mist zowel gezien de aard van de verrichtingen in haar privé-clubs en privé-huis als de totale huisservice inclusief het gebruik van ontvangstkamer alsmede (een bar en) bad- en toiletvoorzieningen en het aanbieden van gebruikshulpmiddelen benevens gelet op onderscheidene tariefstellingen naar aard van de verrichting volgens de Raad reële grondslag. Zulks ook in het licht van de aard van de aangevraagde vergunning voor exploitatie van een gelegaliseerde seksinrichting als kern van de bedrijfsvoering en de op de werving van zowel klanten als prostituees gerichte reclame-uitingen van belanghebbende. Dat de prostituees vrij waren in hun taakvervulling en het bedingen van hun zelf begunstigende bijkomende condities binnenskamers laat onverlet dat zij toch telkens wanneer zij ingeschakeld werden zich onderhevig stelden aan de algemene regulering en wijze van uitvoering onder toezicht welke voor ieder van betrokkenen gold. De Raad acht daarbij aannemelijk dat ernstige klachten omtrent niet nakoming van gemaakte afspraken tussen betrokkenen en klanten e.a. uiteindelijk bij (de bedrijfsleiding van) belanghebbende terechtkwamen als eindverantwoordelijke voor de goede gang van zaken in zijn privé-huis. De Raad acht door een en ander het bestaan van een gezagsrelatie tussen belanghebbende enerzijds en betrokkenen anderzijds in de zin van artikel 3 van de sociale werknemersverzekerings-wetten voldoende gegeven. Het ten aanzien van een van de betrokken prostituees door de belastingsdienst opgestelde rapport waarin is geconcludeerd dat betrokkene voor de toepassing van de omzetbelasting een zelfstandig ondernemer is, kan aan deze conclusie geen afbreuk doen.

Tevens acht de Raad een verplichte persoonlijke arbeidsverrichting door betrokkenen genoegzaam vaststaan. Gelet zowel op de specifieke arbeid, het screenen of een betrokkene voor zulk een arbeid geschikt was aan de hand van een intakegesprek, het moeten putten uit een beperkte groep welke hiervoor in aanmerking kwam, is willekeurige vervanging van een van betrokkenen zonder enige invloed van belanghebbende en bedrijfsleider ondenkbaar.

Daarenboven kunnen de betalingen op basis van algemene tariefstellingen welke de betrokkenen voor hun diensten ontvingen na aftrek van kamerhuur e.a. aan belanghebbende niet anders worden beschouwd dan als een directe beloning in contraprestatie voor verrichte arbeid, welke niet zonder het organisatorisch kader en de beschikbaar gestelde voorzieningen vanwege belanghebbende als beheerder en werkgever gerealiseerd hadden kunnen worden. De aparte weg waarlangs het betalingsverkeer tussen participanten verliep doet aan het karakter van die betalingen volgens de Raad geen afbreuk. Dit laatste geldt evenzeer voor binnenskamers overeengekomen aanvullende betalingen voor bijkomende verrichtingen.

Nu hierdoor aan alle elementen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in het geval van betrokkenen is voldaan, is het bestaan van verzekeringsplicht van rechtswege te dien aanzien vanaf 1 oktober 2000 een gegeven. Het beroep van belanghebbende op enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur - zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel - strandt reeds hierop.”

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek en kostenaftrek, omdat sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en [A] en dus van een dienstbetrekking. Hiertoe beroept verweerder zich op het concept-rapport van [A] en op de uitspraak van de Centrale Raad. Voor zover eiseres stelt dat de feiten anders liggen dan hieruit volgt, betwist verweerder die stellingen.

Ten aanzien van het beroep van eiseres op de brieven van verweerder aan [A] van 15 en 24 juli 2003 merkt verweerder op dat deze brieven in het kader van de heffing van omzetbelasting zijn opgesteld bij een ander dan eiseres en dat in die brieven niet is beoordeeld of de prostituees hun werkzaamheden als zelfstandig ondernemer uitoefenen.

Met betrekking tot de afgetrokken kosten heeft verweerder subsidiair het standpunt ingenomen dat deze kosten van aftrek zijn uitgesloten.

Ter zitting heeft mevrouw [C] verklaard dat de verklaringen van de prostituees niet juist en volledig zijn weergegeven in het concept-rapport en dat de vraagstelling zeer suggestief is geweest. Aldus komt uit het rapport volgens haar een heel ander beeld over de situatie naar voren dan hoe het in werkelijkheid is. Volgens mevrouw [C] heeft zij niets te zeggen over de prostituees. Zij komen en gaan naar eigen believen. Om het geheel toch enigszins werkbaar te maken, vullen de prostituees zelf op een bord in wanneer en hoe lang ze die week zullen komen. Zij zijn daar volgens mevrouw [C] verder helemaal vrij in en ze schatten zelf in of er op een bepaalde avond voldoende klanten zullen komen. Zo zijn er op maandagavond meestal minder dames dan op vrijdagavond. Ze kunnen er ook voor kiezen om toch niet te komen, maar het wordt wel zeer op prijs gesteld als zij dan afbellen. De andere dames kunnen dan namelijk beter inschatten hoeveel dames er komen en of er dus voldoende werk zal zijn. Bovendien kan dan aan bij [A] informerende klanten een juist antwoord worden gegeven over de aanwezigheid van (bepaalde) dames.

Verder heeft mevrouw [C] verklaard dat de prostituees zelf in onderhandeling met de klant de prijs bepalen van de te verrichten diensten en dat zij zelf bepalen wat zij voor dat bedrag precies doen. Dat verschilt ook per prostituee. Zij dragen ook zelf het risico van niet-betaling. De prostituee moet een bepaalde prijs voor de kamer betalen aan [A], ook als de klant uiteindelijk niet zou betalen. Klachten over de dienstverlening worden door de dames zelf behandeld. De prostituees kunnen volgens mevrouw [C] de sexclub gewoon verlaten met hun klant als zij dat willen. Zij zijn vrij om te gaan en staan waar zij willen, zo heeft mevrouw [C] verklaard. Zij vindt dat vaak niet praktisch, maar het is volgens haar wel een gegeven. De controles die [A] uitvoert (identiteitspapieren en dergelijke), zijn ingegeven door de eisen waaraan [A] moet voldoen om haar vergunning te behouden. Dat zegt niets over de juridische relatie tussen [A] en de prostituees, aldus mevrouw [C]. De belastingdienst heeft volgens haar destijds zelf voorgesteld om de werkwijze aan te passen en zodanig te gaan werken dat sprake was van zelfstandig ondernemerschap van de prostituees. Mevrouw [C] heeft vervolgens de werkwijze aangepast conform de aanwijzingen van de belastingdienst. Pas toen bleek dat de prostituees geen of onvoldoende omzetbelasting afdroegen, begon de belastingdienst de stelling in te nemen dat sprake was van een gezagsverhouding, zo heeft mevrouw [C] verklaard.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat het beroep gegrond dient te worden verklaard.

De aanslag IB/PVV over 2003 zal worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.675.

De beschikking heffingsrente zal dienovereenkomstig moeten worden verlaagd.

De gang van zaken in aanloop tot deze procedure in beroep, die door gemachtigde van eiseres ten grondslag is gelegd aan het verzoek om een integrale proceskostenveroordeling, is – ook als alle omstandigheden in samenhang worden bezien - naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig dat sprake is van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

Er is geen sprake van dat verweerder uitspraak op bezwaar heeft gedaan terwijl op dat moment duidelijk was dat die uitspraak in beroep geen stand zou houden (zie Hoge Raad 6 februari 2009, VN 2009/8.8). Voorts is niet gebleken dat door de handelwijze van verweerder extra kosten zijn gemaakt aan de zijde van eiseres (zie Hoge Raad 21 maart 2008, VN 2008/15.6).

Partijen waren het niet eens over de feiten. De omstandigheid dat gemachtigde daarover langer had willen doorpraten dan verweerder, betekent niet dat verweerder te snel uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Ook moet het gesprek van 10 november 2006 gezien het daarvan opgemaakte hoorverslag wel degelijk worden aangemerkt als een hoorgesprek.

Het pas in beroep overleggen van het rapport van [A] is – zeker gezien de omstandigheden van dit geval - geen reden voor een integrale proceskostenveroordeling.

De stelling dat het rapport van eiseres niet eerder dan in oktober 2006 aan haar is toegestuurd, is door verweerder betwist. Maar ook als dat rapport inderdaad niet eerder zou zijn toegestuurd, dan is aannemelijk dat dit op een vergissing berust. Nu het rapport van eiseres in de bezwaarfase alsnog is toegestuurd, valt niet in te zien waarom deze omstandigheid een integrale proceskostenveroordeling zou rechtvaardigen.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.675 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- bepaalt dat verweerder de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig vermindert;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 966 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 38 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 31 maart 2009

en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. F.M. Smit, voorzitter,

mr. R.A.V. Boxem en mr. M.C.G.J. van Well, rechters, in tegenwoordigheid van

mr. M.H. Gudden, griffier.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.