Rechtbank Arnhem, 02-07-2009, BJ6922, AWB 07/570, 07/576, 07/577, 07/578, 07/579, 07/1203 en 07/1209

registratienummers: AWB 07/570, 07/576, 07/577, 07/578, 07/579, 07/1203 en 07/1209

uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

inzake

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Ten aanzien van de zaken met de nummers 07/570, 07/576, 07/577, 07/578, 07/579, 07/1203:

Verweerder heeft aan eiser voor de jaren 2001, 2002 en 2003 de volgende navorderingsaanslagen met boetes opgelegd:

Bij faxen van 12 oktober 2006, door verweerder op dezelfde dag ontvangen, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de opgelegde navorderingsaanslagen premie WAZ.

Bij brieven van 16 november 2006, door verweerder ontvangen op 23 november 2006, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de opgelegde navorderingsaanslagen IB/PVV en de boetebeschikkingen.

Bij brieven van 27 november 2006 en 29 november 2006 heeft verweerder eiser in de gelegenheid gesteld om het bezwaar (tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV) te motiveren vóór 25 december 2006 respectievelijk 27 december 2006.

Bij uitspraken op bezwaar van 12 december 2006 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de bovengenoemde navorderingsaanslagen IB/PVV en premie WAZ niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet motiveren van het bezwaar.

Bij brief van 23 december 2006, bij verweerder binnengekomen op 22 december 2006, heeft eiser zijn bezwaar gemotiveerd.

Bij brief van 8 januari 2007 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat eiser ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaren tegen “de correcties naar aanleiding van het boekenonderzoek”. Verweerder geeft in de brief aan dat hij de bezwaren opnieuw in behandeling heeft genomen en contact met eiser zal opnemen voor het plannen van een hoorgesprek.

Bij brief van 22 januari 2007 heeft verweerder eiser uitgenodigd voor een hoorgesprek op 31 januari 2007. Eiser is niet op het hoorgesprek verschenen.

Eisers gemachtigde heeft bij brief van 23 januari 2007, ontvangen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar van 12 december 2006 inzake de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2001 (procedurenummer 07/570), 2002 (procedurenummer 07/577) en 2003 (procedurenummer 07/579) alsmede inzake de navorderingsaanslagen premie WAZ 2001 (procedurenummer 07/576) en 2003 (procedurenummer 07/578).

Op 31 januari 2007 heeft verweerder opnieuw in één geschrift uitspraak op bezwaar gedaan inzake de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001, 2002 en 2003 met boeten alsmede inzake de navorderingsaanslagen premie WAZ 2001 en 2003. De bezwaren zijn door verweerder afgewezen.

Bij brief van 14 maart 2007, ingekomen bij de rechtbank op dezelfde datum, heeft de gemachtigde van eiser beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van 31 januari 2007. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder procedurenummer 07/1203.

Bij brief van 27 maart 2007 heeft de ontvanger aan de gemachtigde van eiser medegedeeld dat de vervolgingskosten worden verminderd.

Ten aanzien van de zaak met het nummer 07/1209:

Verweerder heeft aan eiser een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [.].F.01.3501) opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 naar een bedrag van € 2.979, alsmede een boete van € 1.407.

Bij uitspraak op bezwaar van 1 februari 2007 zijn deze naheffingsaanslag en boete gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen tijdig beroep ingesteld. Het beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer 07/1209.

Ten aanzien van alle zaken:

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Eiser en verweerder hebben een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan aan de rechtbank en de wederpartij overgelegd.

2. Feiten

Eiser drijft een eenmanszaak waarvan de activiteiten bestaan uit het leggen van verschillende soorten vloerbedekking.

Op 12 december 2005 is bij eiser een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV en premie WAZ voor de jaren 2000 tot en met 2003 en de aangiften omzetbelasting voor de jaren 2000 tot en met 2004. Van dit boekenonderzoek is een rapport opgemaakt met dagtekening 12 mei 2006 dat tot de gedingstukken behoort.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn onder meer de volgende correcties aangebracht op de door eiser in zijn aangiften aangegeven belastbare winst uit onderneming:

Correctie 2001 2002 2003

Deze correcties zijn begrepen in de onderhavige navorderingsaanslagen en naheffingsaanslag. Ter zake van de omzetcorrectie is voor de IB/PVV en voor de omzetbelasting een vergrijpboete opgelegd van 50% wegens (voorwaardelijke) opzet, voor de overige correcties, met uitzondering van de correctie rente eigen woning, een vergrijpboete van 25% wegens grove schuld.

3. Geschil

Verder is in geschil of verweerder terecht vergrijpboetes van 50% heeft opgelegd voor de omzetcorrecties en van 25% voor de overige correcties.

Eiser heeft ter zitting verwezen naar zijn brief aan de rechtbank van 16 april 2007, welke de rechtbank na instemming van verweerder ter zitting aan de gedingstukken heeft toegevoegd. Voorts heeft eiser ter zitting bevestigd dat de zaak met het registratienummer 07/566 (betreffende IB/PVV 2000) is ingetrokken.

Ter zitting heeft verweerder toegezegd dat de invorderingskosten die betrekking hebben op onderhavige procedures niet aan eiser in rekening zullen worden gebracht en voorts dat uitstel van betaling wordt verleend voor de onderhavige openstaande navorderingsaanslagen en naheffingsaanslag.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb

Verweerder heeft op 12 december 2006 uitspraken op bezwaar gedaan, inhoudende een niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar. Eiser heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld. Op 31 januari 2007 heeft verweerder ten aanzien van de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001, 2002 en 2003 alsmede de navorderingsaanslagen premie WAZ 2001 en 2003 opnieuw uitspraak op bezwaar gedaan, waarin de inhoudelijke bezwaren van eiser zijn afgewezen.

Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerders brief van 8 januari 2007 niet als een intrekking van de uitspraak op bezwaar van 12 december 2006 kan worden beschouwd. Verweerder heeft namelijk niet uitdrukkelijk aan eiser medegedeeld dat de eerdere uitspraak op bezwaar van 12 december 2006 wordt ingetrokken. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser na 8 januari 2007 nog brieven van de Ontvanger heeft ontvangen waaruit hij redelijkerwijs kon afleiden dat de uitspraak op bezwaar nog niet was teruggedraaid. De uitspraak op bezwaar van 31 januari 2007 moet daarom naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een wijziging van de uitspraken op bezwaar van 12 december 2006.

Alsdan wordt het beroep van eiser tegen de uitspraken op bezwaar van 12 december 2006 ingevolge de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb geacht mede te zijn gericht tegen de uitspraak op bezwaar van 31 januari 2007. Ter zitting is gebleken dat eiser bij brief van 16 april 2007 nadere gronden van het beroep tegen de uitspraken op bezwaar van 31 januari 2007 heeft ingediend.

Gesteld noch gebleken is dat eiser thans nog belang heeft bij een beoordeling van de beroepen tegen de uitspraken op bezwaar van 12 december 2006. De beroepen in de zaken met de nummers 07/570, 07/576, 07/577, 07/578 en 07/579 dienen om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard. De rechtbank ziet in de handelwijze van verweerder aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht in deze zaken moet vergoeden.

Omzetcorrecties

Ter zitting en in haar brief van 16 april 2007 heeft eiser verklaard alsnog akkoord te gaan met de omzetcorrecties over de jaren 2001 en 2002. Enkel het jaar 2003 is nog in geschil.

Omkering van de bewijslast

Artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt, voor zover van belang, dat de rechtbank het beroep van de belastingplichtige ongegrond verklaart indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

In artikel 52 van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 27 januari 2006, nr. 39 105, VN 2006/9.4, volgt dat een gebrek in een bepaald onderdeel van de administratie al tot omkering van de bewijslast kan leiden als het desbetreffende onderdeel van de administratie van wezenlijk belang is voor de controle van de administratie.

Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de omzet grotendeels per kas wordt ontvangen. De rechtbank is daarom van oordeel dat de kasadministratie binnen de administratie van wezenlijk belang is.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de verwijzing naar de bevindingen zoals neergelegd in het rapport van 12 mei 2006 voldoende aannemelijk gemaakt dat de omzet in 2003 niet volledig in de administratie is verantwoord. Dit gebrek is zodanig dat niet kan worden gesproken van een deugdelijke en betrouwbare grondslag voor de winstberekening. Eiser heeft de administratie- en bewaarplicht zoals neergelegd in artikel 52 van de AWR derhalve geschonden. Deze schendingen zijn zodanig dat op grond daarvan plaats is voor toepassing van de bewijsregel van artikel 27e van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast).

Dit betekent dat het aan eiser is om overtuigend de onjuistheid van de correcties ter zake van de verzwegen omzet aan te tonen. Eiser heeft op dit punt aangevoerd dat de door hem aangegeven omzet juist is. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert hij aan dat in 2003 het totaal aantal stoffeeropdrachten van [D] aan de heer [B] en eiser samen 363 is geweest en dat de heer [B] veel meer dan de door verweerder gestelde 28 stoffeeropdrachten, heeft uitgevoerd. Hij wijst daarbij op de door hem bij de nadere stukken overgelegde bonnen van de heer [B]. Voorts wijst eiser erop dat verweerder geen rekening heeft gehouden met uitval wegens ziekte, vakantie of het inzetten van andere stoffeerders door [D]r. Eiser stelt dat de conclusies van verweerder onjuist zijn.

Voor wat betreft de privé-opnamen wijst eiser op de jaarrekening waaruit blijkt dat hij over het jaar 2003 tot een totaalbedrag van € 35.000 opnamen heeft gedaan.

Naar het oordeel van de rechtbank is eiser niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. De omschrijving zoals verweerder deze in het controlerapport heeft gebruikt en waarop hij ter zitting geen nadere toelichting kon geven, sluit weliswaar niet uit dat eiser inderdaad zoals hij stelt tezamen met de heer [B] 363 opdrachten voor [D] heeft verricht. Maar hiermee heeft eiser nog niet aangetoond dat de omzetcorrectie, die niet enkel betrekking heeft op [D], niet juist zou zijn. Eiser heeft ook geen verklaring kunnen of willen geven voor het feit dat hij in de maanden januari tot en met mei 2003 slechts € 100 heeft opgenomen voor privé-doeleinden, zoals blijkt uit het door verweerder overlegde overzicht. In de jaarrekening 2003 ziet de rechtbank weliswaar een post onbenoemde privé-opnamen staan van € 16.549, en dus niet € 35.000 zoals eiser stelt, maar deze post sluit niet aan met het overzicht van verweerder. Eiser heeft zijn stelling omtrent de privé-opnamen op geen enkele wijze met concrete en controleerbare gegevens kunnen staven. Ook heeft hij geen verklaring kunnen geven voor de negatieve kassen. Eiser heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd niet overtuigend de onjuistheid van de omzetcorrectie aangetoond.

De zogenoemde omkering van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (vergelijk Hoge Raad 29 september 1993, BNB 1993/330). Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat de correctie als volgt is bepaald. In het jaar 2003 heeft eiser in de maand juni eenmaal en in de maand november twee maal € 2.000 opgenomen voor privé-doeleinden. In juli heeft hij € 500 opgenomen, in februari € 100, en in augustus € 2.500. In totaal derhalve € 9.100. Verweerder heeft ter bepaling van de omzetcorrectie de privé-opnamen doorgetrokken over de maanden waarin geen opnamen zijn geweest, dus 7 maanden x € 2.000 = € 14.000, derhalve tot een zodanig niveau dat volgens hem sprake is van een redelijk privé-gebruik. Alhoewel de rechtbank de onderbouwing van de correctie in het controlerapport mager vindt, is het niveau van de privé-opnamen door een correctie van € 14.000 plus de reeds verantwoorde opnamen van ongeveer € 16.000 in de jaarrekening, in totaal derhalve € 30.000, meer in lijn met voorgaande jaren. De aldus herrekende omzet berust naar het oordeel van de rechtbank daarmee op een redelijke schatting. Het beroep tegen de omzetcorrectie over het jaar 2003 faalt derhalve.

Privé-gebruik auto

In artikel 3.20, eerste lid, van de Wet IB 2001 (wettekst 2003) is bepaald dat indien aan de belastingplichtige ook voor privé-doeleinden een auto ter beschikking staat, op jaarbasis ten minste 25% van de waarde van de auto als onttrekking in aanmerking wordt genomen. De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te staan tenzij blijkt dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt. Het tweede lid bepaalt dat indien het gebruik voor privé-doeleinden van een bestelauto wordt beperkt door de aard of de inrichting ervan, in afwijking in zoverre van het eerste lid, eerste volzin, op jaarbasis ten minste 10% van de waarde van de bestelauto als onttrekking in aanmerking wordt genomen. Indien uit een rittenadministratie of anderszins blijkt dat de in de eerste volzin bedoelde bestelauto naast het gebruik voor privé-doeleinden als bedoeld in het negende lid wegens regelmatig woon-werkverkeer niet overigens voor privé-doeleinden wordt gebruikt, wordt, in afwijking in zoverre van die volzin, op jaarbasis 2,5% van de waarde van de bestelauto als onttrekking in aanmerking genomen, met dien verstande dat daarbij als de waarde van de bestelauto ten hoogste € 18 000 in aanmerking wordt genomen. Voor de toepassing van dit lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.

In het vijfde lid (tekst 2002 en 2003) dan wel het vierde lid (tekst 2001) van artikel 3.20 van de Wet IB 2001 is bepaald dat voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen onder auto wordt verstaan een personenauto of bestelauto als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992, met uitzondering van de bestelauto die door aard of inrichting uitsluitend of nagenoeg uitsluitend geschikt blijkt te zijn voor vervoer van goederen.

In 2002 gold het 10% tarief ook. Het 2,5% tarief was echter nog niet geregeld in de wet, maar wel reeds door de staatsecretaris goedgekeurd. In 2001 was nog geen verlaagd tarief voor bestelauto’s van toepassing. Verweerder heeft – ten voordele van eiser - ook voor dat jaar het lagere tarief van 10% toegepast.

Eiser stelt zich op het standpunt dat de forfaitaire bijtelling niet van toepassing is omdat zijn bestelauto, een [E] bestelauto, naar aard of inrichting uitsluitend of nagenoeg uitsluitend geschikt is voor vervoer van goederen. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert hij aan dat zijn bestelauto circa 5,5 meter lang is, is voorzien van een verhoogd dak en een laadruimte van 3,75 meter. De auto kan door de afmetingen niet op een gewone parkeerplaats of in een parkeergarage worden geparkeerd. In de laadruimte zijn vaste stellages voor het vervoer van hulpmiddelen voor het leggen van vloerbedekking bevestigd. Daarnaast voert eiser aan dat hij in privé over een personenauto beschikt welke hij voor privédoeleinden gebruikt. De bestelauto heeft eiser nooit voor privédoeleinden gebruikt, zo stelt hij.

De rechtbank stelt voorop dat op eiser de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat zijn bestelauto naar aard of inrichting nagenoeg uitsluitend geschikt is voor goederenvervoer. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser hierin geslaagd. De rechtbank hecht hierbij betekenis aan de geloofwaardige verklaring van eiser ter zitting dat de laadruimte met vaste stellages is ingericht en dat de afmetingen van de auto zijn afgestemd op de rollen vloerbedekking die moeten worden vervoerd, waardoor de auto zeer geschikt is voor het doel waarvoor deze wordt gebruikt en daarmee minder praktisch is voor privégebruik. Het feit dat er nog tweede stoel aanwezig is in de bestuurderscabine, leidt er niet toe dat de bestelauto daarmee niet meer (nagenoeg) uitsluitend geschikt is voor het vervoer van goederen (vergelijk Hoge Raad van 29 mei 2009, nr. 43 602, LJN BB3475). Dit betekent dat de forfaitaire bijtelling van artikel 3.20 van de Wet IB 2001 niet van toepassing is, maar dat het werkelijk privégebruik als onttrekking in aanmerking moet worden genomen. Eiser heeft gesteld en verweerder heeft niet gemotiveerd betwist dat hij de auto niet voor privédoeleinden heeft gebruikt. De rechtbank acht deze stelling aannemelijk, mede in aanmerking nemend de aard en inrichting van de auto en het feit dat eiser in privé een personenauto ter beschikking had. Gelet op het vorenstaande moeten de correcties inzake het privégebruik auto over de jaren 2001 tot en met 2003 vervallen.

Rente eigen woning

Verweerder heeft voor het jaar 2001 het verschil tussen de afgetrokken rente, ad € 4.412, en de rente volgens de jaaropgave hypotheekverstrekker, ad € 3.418,98, gecorrigeerd, zijnde € 993.

Nu het gaat om een aftrekpost, ligt het op de weg van eiser om aannemelijk te maken dat hij tot het aangegeven bedrag rente ter zake van de eigen woning heeft betaald. Eiser heeft daartoe bij brief van 16 april 2007 drie brieven van [F] NV overgelegd, waaruit blijkt dat over het jaar 2001 aan eiser rente in rekening is gebracht tot een bedrag van € 2.487,85 ten aanzien van rekening 28017001, een bedrag van € 931,13 ten aanzien van rekening 28017002 en € 991,50 voor een hypotheek met het nummer 8996.72787. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de door verweerder gecorrigeerde rente terecht in aftrek heeft gebracht. De correctie dient dan ook te vervallen.

Interne compensatie

Verweerder heeft in zijn pleitnota voor de jaren 2002 en 2003 een beroep gedaan op interne compensatie.

Tussen partijen is niet in geschil dat voor het jaar 2003 ten onrechte kinderkorting en aanvullende kinderkorting tot een totaalbedrag van € 575 is verleend. Het beroep van verweerder op interne compensatie slaagt in zoverre, met dien verstande dat de navorderingsaanslag niet hoger mag worden vastgesteld.

Voor het jaar 2002 stelt verweerder dat ten onrechte aftrek buitengewone uitgaven is verleend. Eiser heeft dit ter zitting gemotiveerd betwist en voert aan dat verweerder dit standpunt op een zo laat tijdstip in geding heeft gebracht, dat hij niet meer tijdig bewijsstukken hiervan heeft kunnen overleggen.

De rechtbank overweegt dat, gelet op een goede procesorde, dit eerst ter zitting door verweerder ingenomen standpunt over het jaar 2002 als tardief buiten aanmerking moet worden gelaten. Met deze pas ter zitting aangevoerde nieuwe stelling wordt de rechtstrijd in beginsel uitgebreid, terwijl de stelling mede een onderzoek vergt van feiten en omstandigheden die niet in de stukken van het geding zijn vastgelegd en die in de procedure tot nu toe niet aan de orde zijn gekomen. Verweerder had dit standpunt redelijkerwijs in een eerder stadium naar voren kunnen en ook behoren te brengen. De behandeling ter zitting van dit standpunt van verweerder zou naar het oordeel van de rechtbank tot een onevenredige benadeling van eiser in zijn processuele positie leiden, terwijl een reden voor uitstel van de behandeling van de zaak – verweerder heeft dienaangaande niets aangevoerd - ontbreekt. Het beroep op interne compensatie over 2002 faalt derhalve.

Premie WAZ

De omzetcorrecties en de correcties privé-gebruik auto zijn van invloed op de heffingsgrondslag voor de WAZ. De navorderingsaanslagen premie WAZ volgen derhalve de uitkomst in de zaken met betrekking tot de IB/PVV. De navorderingsaanslag premie WAZ voor het jaar 2003 zal niet wijzigen omdat het voorgaande geen invloed heeft op de maximum grondslag, waarnaar deze is opgelegd.

Boeten IB/PVV

Op verweerder rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat het aan de opzet van eiser is te wijten dat te weinig belasting is geheven of dat eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Verweerder verwijt eiser dat hij niet voldaan heeft aan zijn administratieve verplichtingen, hoewel hij daarvoor eerder is gewaarschuwd.

De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de administratie gebreken vertoont onvoldoende is om tot (voorwaardelijke) opzet te concluderen. Verweerder dient aannemelijk te maken dat eiser opzettelijk omzet niet in de administratie en in zijn aangifte heeft verantwoord. De rechtbank acht verweerder niet erin geslaagd voor de jaren 2001 en 2002 aannemelijk te maken dat eiser opzettelijk omzet heeft verzwegen. De voor die jaren geconstateerde gebreken kunnen naar het oordeel van de rechtbank veeleer als boekingsfouten worden aangemerkt. Dat eiser hierdoor onvoldoende omzet zou hebben aangegeven kan alsdan hooguit als grove schuld worden aangemerkt. Nu verweerder dit niet subsidiair heeft gesteld, moeten de boetes over de omzetcorrecties over de jaren 2001 en 2002 vervallen.

Mede in aanmerking nemend het lage bedrag aan privé-opnamen in 2003 acht de rechtbank verweerder er wel in geslaagd voor dat jaar aannemelijk te maken dat eiser (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten. Een boete van 50% van de nagevorderde belasting acht de rechtbank passend en geboden.

De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met toepassing van de omkering van de bewijslast geen aanleiding voor verdere matiging van de boete.

Verweerder heeft ter zake van de overige correcties boetes opgelegd wegens grove schuld bij eiser. Eiser heeft daartegen aangevoerd dat hij zijn aangifte liet verzorgen door een adviseur en dat hij uitging van de juistheid van zijn aangifte.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40518 (ljn: LJN AU7741) kan eventuele grove schuld van de adviseur van eiser niet aan eiser worden toegerekend. De aangifte is verzorgd door de adviseur van eiser. Gesteld noch gebleken is dat deze adviseur bij het indienen van de aangifte op instigatie van eiser het standpunt heeft ingenomen dat de gecorrigeerde rente en kosten in aftrek konden worden gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet aan de grove schuld van eiseres te wijten dat in de aangifte de betreffende kosten en rente in aftrek zijn gebracht of dat, na controle door eiser, de aangifte op deze punten niet is gecorrigeerd.

De boetes die verweerder heeft opgelegd wegens grove schuld, dienen derhalve geheel te vervallen.

Omzetbelasting en boete

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de navorderingsaanslag IB/PVV faalt het beroep van eiser tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting voor zover het betrekking heeft op de omzetcorrecties en slaagt het voor zover het betrekking heeft op de correctie privé-gebruik auto. De naheffingsaanslag dient derhalve te worden verminderd tot een bedrag van € 2.655. Ook de boete vervalt voor zover deze betrekking heeft op het privé-gebruik auto.

Ten aanzien van de omzetcorrecties heeft verweerder boetes opgelegd wegens (voorwaardelijke) opzet. Deze boetes zijn aangekondigd in het controlerapport van 12 mei 2006, dat volgens eiser pas op 25 juni 2006 aan hem is toegezonden.

Op verweerder rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat het aan de opzet van eiser is te wijten dat de belasting niet dan wel gedeeltelijk niet is betaald of dat eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. Verweerder verwijt eiser dat hij niet voldaan heeft aan zijn administratieve verplichtingen, hoewel hij daarvoor eerder is gewaarschuwd.

De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de administratie gebreken vertoont onvoldoende is om tot (voorwaardelijke) opzet te concluderen. Verweerder dient aannemelijk te maken dat eiser opzettelijk omzet niet in de administratie verantwoord en niet op aangifte heeft voldaan. De rechtbank acht verweerder niet erin geslaagd voor de jaren 2001 en 2002 aannemelijk te maken dat eiser opzettelijk omzet heeft verzwegen. De voor die jaren geconstateerde gebreken kunnen naar het oordeel van de rechtbank veeleer als boekingsfouten worden aangemerkt. Dat eiser hierdoor onvoldoende omzet zou hebben verantwoord, kan alsdan hooguit als grove schuld worden aangemerkt. Nu verweerder dit niet subsidiair heeft gesteld, moeten de boetes over de omzetcorrecties over de jaren 2001 en 2002 vervallen.

Mede in aanmerking nemend het lage bedrag aan privé-opnamen in 2003 acht de rechtbank verweerder er wel in geslaagd voor dat jaar aannemelijk te maken dat eiser (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten. Een boete van 50% van de nageheven belasting acht de rechtbank passend en geboden.

De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met toepassing van de omkering van de bewijslast geen aanleiding voor verdere matiging van de boete.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de beroepen in de zaken met de nummers 07/1203 en 07/1209 redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor 1 en een factor 1 voor het aantal samenhangende zaken). De rechtbank neemt in aanmerking dat de zaken met de nummers 07/1203 en 07/1209 met elkaar samenhangen in de zin van artikel 3 van het Besluit. Aan iedere zaak zal de helft van de totale proceskosten worden toegerekend.

6. Beslissing

De rechtbank:

Aldus gegeven door mr. I. Linssen, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, bijgestaan door drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 2 juli 2009

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.