Rechtbank Arnhem, 01-04-2009, BJ7388, AWB 07/587

registratienummer: AWB 07/587

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2000 een aanslag (aanslagnummer [.]H06) inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van € 615.801.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 december 2006 de aanslag gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 15 januari 2007, ontvangen bij de rechtbank op 26 januari 2007, beroep ingesteld.

Ten tijde van het indienen van het beroepschrift was eiser woonachtig in [Q]. De bevoegde rechtbank Haarlem heeft daarop haar bevoegdheid overgedragen aan rechtbank Arnhem teneinde de samenhangende zaken van eiser en [A] gelijktijdig te kunnen behandelen.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

De onderhavige zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak van [A] met registratienummer AWB 07/471.

Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde eiser in de gelegenheid te stellen nadere stukken aan de rechtbank te doen toekomen. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Aan partijen zijn afschriften daarvan gezonden.

Eiser heeft vervolgens nadere stukken ingediend, waarvan afschriften aan verweerder zijn gezonden. Verweerder heeft hierop op 27 augustus 2008 (nadere conclusie inspecteur) gereageerd. Deze reactie is in afschrift verstrekt aan eiser. Vervolgens heeft eiser hierop bij brieven van 18 september 2008 en 23 oktober 2008 gereageerd. Van deze brieven en de daarbij gevoegde bijlagen zijn afschiften aan verweerder verstrekt.

De onderhavige zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak van [A] met registratienummer AWB 07/471.

Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiser en [A] (hierna: [A]) zijn vennoot in de vennootschap onder firma [D] V.O.F. (hierna: de vof). Beiden zijn voor de helft gerechtigd tot het resultaat van de vof.

Eiser en [A] houden ieder 100% van de aandelen in hun persoonlijke houdstermaatschappijen, [X/A] [X] Holding BV en [X/A] [A] Holding BV.

Eiser en [A] hielden tot medio 2000 ieder 10% van de aandelen in [F] Holding BV. De overige 80% van de aandelen werd gehouden door [G] NV te België. De aandelen in deze vennootschap werden, in de voor deze zaak relevante jaren, gehouden door de heer [H].

[F] Holding BV hield op haar beurt 80% van de aandelen in [H] BV (hierna: [H] BV). [I] bezat de overige 20% van de aandelen in [H] BV.

[F] Holding BV hield in 1999 100% van de aandelen in [J] BV, welk belang in april 1999 geheel is overgedragen aan [K] BV (hierna: [K]). Na deze overname door [K] is eiser een arbeidsovereenkomst aangegaan met [K] en [L] BV (hierna: [K]), een 100% kleindochter van [K]. In deze arbeidsovereenkomst is onder punt 10 bepaald dat eiser tot 31 december 2000 is gerechtigd om 45 werkdagen per kalenderjaar te besteden aan activiteiten die verband houden met [H] BV. [A] is met [K] een vergelijkbare arbeidsovereenkomst aangegaan.

Het 80%-belang van [F] Holding BV in [H] BV is na de overname van [J] BV door [K], in ieder geval in het onderhavige jaar, ongewijzigd gebleven.

Eiser en [A] zijn op basis van hun ervaringen in het verleden bij de organisatie van het [O] en op uitnodiging van de Thaise ambassadeur in Nederland betrokken geraakt bij een project genaamd “[AA]” (hierna: het project). Dit project had tot doel om ter gelegenheid van het millennium een viertal concerten te organiseren op een vaste lokatie in Thailand in de periode 1 december 1999 tot 1 januari 2000. Het was de bedoeling dat er internationaal bekende artiesten zouden optreden en de concerten wereldwijd op televisie en radio zouden worden uitgezonden. Het project is ontwikkeld op verzoek van en zou worden gefaciliteerd door de Thaise ambassadeur in Nederland en de regering van Thailand. [H] BV trad ter zake van dit project op als uitvoerend producent.

Eiser en [A] zijn in het onderhavige jaar niet in dienstbetrekking bij [H] BV.

Om de vaste lokatie in Thailand, [R], duurzaam te kunnen gebruiken voor toekomstige evenementen is een overeenkomst gesloten dat het evenemententerrein voor een periode van 20 jaar beschikbaar zou blijven voor evenementen. Uit de gedingstukken blijkt niet tussen welke partijen deze overeenkomst is gesloten.

De financiering van het project zou aanvankelijk vanuit de Thaise overheid plaatsvinden. Door de Azië-crisis en IMF-regelgeving bleek dit niet mogelijk en werd gezocht naar andere financiers. [H] BV heeft daartoe uiteindelijk in januari 1999 een overeenkomst gesloten met [BB] UK Ltd (hierna: [BB]). De overeenkomst werd namens [H] BV ondertekend door eiser en de heer [I].

In de periode dat de financiering van het project nog niet rond was en [H] BV kosten moest maken in verband met het vastleggen van artiesten en het lokaal investeren in infrastructuur, hebben eiser en [A] geregeld dat betalingen werden gedaan aan [H] BV.

Al deze betalingen zijn uiteindelijk aan de vof toegerekend en na rekening-courantboekingen tussen de betalende entiteiten of personen in de jaarrekening van de vof verwerkt als “Lening [H]”, ultimo 1999 voor een bedrag van f 413.000 en ultimo 2000 en 2001 voor een bedrag van f 1.116.798.

Bij brief van 8 december 1998 heeft [H] BV een aantal tussen haar en de vof gemaakte afspraken schriftelijk bevestigd. In deze brief zijn – voor zover relevant – de navolgende passages opgenomen:

“… zeker te stellen dat we in de (nabije) toekomst ons geld uiteindelijk weer terugkrijgen.

Uitgangspunt van onderstaande afspraken is het feit dat de financiering van ons Thailand project anders loopt dan we in eerste instantie hadden voorzien. (…) hebben we gelukkig [BB] ([CC]) bereid gevonden de financiering van de [AA] op zich te nemen. (…)

Echter, gezien de snelheid waarmee op dit moment de lokatie in Thailand in ontwikkeling wordt gebracht voorzie ik een moment waarop wij een extra financiën nodig hebben om de lokale aannemer en lokatie gerelateerde voorbereidingen te betalen. En daarom hierbij het formele verzoek van [H] BV aan [D] v.o.f. om daarvoor voorfinanciering te verstrekken.

Zodra de eerste inkomsten op het evenement (kaartverkoop, merchandising etc.) een feit zijn dan zal het totale tot dan toe verstrekte bedrag volledig, met 8% rente worden teruggestort. (…).”

De brief is namens [H] BV ondertekend door [A] en door de vof voor akkoord getekend door eiser.

Op 6 januari 1999 hebben [H] BV en [BB] een principal agreement gesloten voor de financiering van het project. [BB] heeft voor de (voor)financiering van het project een budget gereserveerd van USD 29.800.000. In deze overeenkomst is in clause 6 bepaald dat de opbrengsten met betrekking tot de kaartverkoop, de catering, merchandising en sponsoring toekomen aan [BB]. Deze overeenkomst werd namens [H] BV ondertekend door eiser en de heer [I].

Met dagtekening 13 januari 1999 stuurt eiser namens de vof een brief aan [H] BV, ter attentie van [I], waarin het navolgende – voor zover relevant – is opgenomen:

“Vreemd toch hoe dingen kunnen lopen. Een paar weken geleden leek het erop dat we het hele [AA] vaarwel konden zeggen maar inmiddels lijkt alles onder een gunstiger gesternte te staan. (…)

Maak jij je overigens geen zorgen want [A] (toevoeging rechtbank: bedoeld wordt [A]) en ik hebben na een paar nachten bomen besloten om het project met raad en daad te supporten en binnen redelijke termijn onze televisieactiviteiten binnen Nederland (…) af te bouwen en onze ambities op de internationale events verder uit te bouwen. Verder moet mij van het hart dat ik het spijtig vind dat we veel van onze rechten hebben moeten “weggeven” aan [BB] maar dat het wel ergens goed voor zal zijn. [A] baalde vooral van het overdragen van het intellectuele eigendom van het evenement omdat het ons idee is.

Het is overigens onze intentie om de rechten van toekomstige evenementen in [R] Navy Base geheel naar ons toe te trekken. Zoals je weet zouden wij dat graag met jou doen. Laten we maar zien hoe dat in de toekomst vorm gaan geven. Wij hebben in deze opzet in ieder geval de toekomstige projecten kunnen veiligstellen binnen de toko die echt (lees 100%) van [A] en mij is, dus dat komt wel goed.

Realiseer je daarbij wel dat het ook 100% de poen van [A] en mij is. (…).

P.S. Volgende keer reis ik weer met je mee naar Thailand want ik zou je graag willen introduceren bij wat mensen van O&M in Bangkok die ik via via heb leren kennen en die zouden ons kunnen helpen met de PR van het event maar mogelijk ook met lokale sponsors.”

Op 18 oktober 1999 stuurt eiser namens de vof een brief aan [H] BV, ter attentie van [I], met onder betreft opgenomen: “risico’s!”, en waarin –voor zover relevant- het navolgende is opgenomen:

“Ik heb lang nagedacht of ik jou deze brief zou schrijven maar de groeiende financiële risico’s die wij nu lopen, onze reputatie naar mensen (vrienden) als [DD], [EE] en misschien wel de hele internationale media, televisie en muziekwereld, hebben mij er toe gedwongen mijn zorg toch op papier te zetten. Het is vooral mijn bedoeling jou (nogmaals) de ernst van de zaak in te laten zien.

Het belangrijkste wat ik je wil vragen is niemand het gevoel te geven dat de zaken er anders voorstaan dan wat we werkelijk op papier hebben. En dit niet omdat wij niet geloven in dit kansrijke project voor de komende jaren maar omdat wij ons jegens onze partners commercieel maar wel eerlijk moeten uitlaten over de stand van zaken. Ik heb de laatste weken namelijk signalen gekregen hier in Nederland maar ook in Thailand die er op zouden kunnen wijzen dat jij mondeling al opdrachten hebt gegeven of dat minimaal gesuggereerd zou hebben. Iets wat je niet kunt doen en waarbij alle betrokken door in de problemen zouden kunnen komen.

(…)

Je hebt gezien dat wij ons de afgelopen maanden getoond hebben door het steeds beschikbaar stellen van cash. Ik ben even de tel kwijt (maak je geen zorgen want [A][.] weet precies waar we staan) maar het gaat inmiddels over veel geld.

Ik geloof nog steeds dat het een vliegende start kan zijn voor onze internationale evenementen onderneming. Het is nog steeds een top kans om de komende jaren binnen Thailand en met Thailand als vliegwiel ook binnen andere zoals het zich nu laat aanzien Arabische en Aziatische landen deze activiteiten uit te bouwen.

We moeten er echter uitdrukkelijk voor waken dat niemand van ons of onze mensen de verkeerde signalen afgeeft. Iedereen staat in de startblokken maar we kunnen en mogen nog geen startschot geven. Zeer vertrouwelijk wil ik je laten weten dat wij ([A] en ik) liever het [AA] opgeven omwillen van een duurzame relatie met Thailand en daarmee het evenementen terrein bij [R]. Betalingen en opdrachten moeten in deze fase van de strijd dan ook voornamelijk gericht zijn op infrastructurele zaken op en rond het terrein. Het lijkt mij verstandig om deze strategie nog niet binnen B&B Events [H] BV kenbaar te maken. Ook de ambassadeur moeten we niet laten delen in dit noodplan omdat ik hoop dat hij alles in het werk blijft stellen om het ATC project toch nog te realiseren hoewel ik de laatste tijd de handel en wandel van hem niet helemaal meer kan volgen. Hij komt z’n afspraken steeds minder na en dat maakt mij wat onrustig.

(…)”

Nadat de Thaise ambassadeur in conflict was gekomen met de Thaise autoriteiten, heeft de Thaise overheid alle banden verbroken met zakelijke relaties van de Thaise ambassadeur. Als gevolg daarvan is het project “[AA]” uitgelopen op een mislukking. De geplande concerten hebben niet plaatsgevonden.

Als direct gevolg hiervan is [H] BV bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2002 in staat van faillissement verklaard. De vof, eiser en [A] hebben op 30 september 2002 een vordering ter verificatie op [H] BV ingediend tot een bedrag van NLG 1.116.797,65 te vermeerderen met rente.

Bij vonnis van 11 oktober 2004 heeft de rechtbank het faillissement van [H] BV opgeheven wegens gebrek aan baten.

De vof heeft in haar jaarrekening over het jaar 2000 voor het gehele bedrag van de uitstaande lening op [H] BV een voorziening opgenomen.

Eiser heeft in zijn aangifte IB/PVV over het jaar 2000 conform zijn winstaandeel in de vof van 50% een bedrag van f 558.644 als verlies uit onderneming aangegeven. Dit verlies bestond uit verlies op de lening aan [H] BV van f 558.398 en een overig verlies van f 246.

Naar aanleiding van de ingediende aangifte heeft verweerder bij de vof en bij eiser een boekenonderzoek ingesteld. Van de bevindingen daarvan heeft verweerder met dagtekening 19 augustus 2003 rapporten opgemaakt. In het rapport van de vof heeft verweerder het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een door de vof verstrekte lening maar van een door de vennoten in privé verstrekte geldlening. De gevormde voorziening op de lening aan [H] BV is niet geaccepteerd. De winst van de vof is vervolgens gecorrigeerd met een bedrag van f 1.116.797. Bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2000 is de aangegeven winst uit onderneming (verlies) eveneens met dit bedrag gecorrigeerd.

Eiser heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Tijdens de bezwaarfase is hij op 16 december 2004 gehoord. Een hoorverslag behoort tot de gedingstukken.

Eiser heeft na het eerste onderzoek ter zitting nadere inlichtingen verstrekt aan de rechtbank en voorts een schriftelijke verklaring uit juni 2008 van [H] overgelegd. De heer [H] heeft - voor zover relevant - het navolgende verklaard:

“Beste [X en A]

(…)

Allereerst bevestig ik in de periode 1998 tot 2005 bestuurder te zijn geweest bij de [G] NV te Brussel, in die tijd ook de groot aandeelhouder van [J] BV in Nederland. In die periode waren jullie in de directie van [J] BV verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken voor de producties en de bedrijven verbonden aan [J] BV. (…) Onderhandelingen met klanten en toeleveranciers werden, gezien de praktische uitvoerbaarheid, door jullie zelfstandig gevoerd en hadden jullie de procuratie om de onderneming te binden binnen het kader van de door ons gemaakte afspraken.

Hoewel jullie het vertrouwen uit België hadden en daardoor zelfstandig bevoegd om [J] te binden kan ik mij herinneren dat wij wel veel en intensief (vaak telefonisch) overleg hadden over lopende projecten en dat het ondanks de turbulente periode een plezierige samenwerking was.

Met betrekking tot het Thailand project was het voor iedereen glashelder dat dat een project was waar [G] NV maar later ook [L] weinig kon toevoegen. Het project was geïniteerd uit een periode van voor onze samenwerking. Het project hing voornamelijk aan jullie en Arno. Het was dan ook om die reden dat jullie gedeeltelijk vrijgsteld van werkzaamheden waren bij [J] en later ook bij [L] om als initiator dit ambitieuze project te realiseren. Het was voor iedereen duidelijk dat jullie deze onderneming in Thailand door de ophanden zijnde verkoop van [J] Nederland aan [K] vanuit jullie gezamenlijke onderneming [H] VOF zouden managen. Om die reden zijn er ook afspraken gemaakt over de (voor) investeringen vanuit de [D] VOF en de opbrengsten bij succes.

(…)

[H]”

In aanvulling hierop heeft de heer [H] nog schriftelijk verklaard dat de [G] NV in België eiser en [A] telkens bij de afsluiting décharge hebben verleend over het door hen gevoerde beleid in Nederland, betreffende de vennootschappen [F] Holding BV en [H] BV voor de periode 1997 tot en met 2001.

Eiser heeft daarnaast een schriftelijke verklaring overgelegd van [FF], voorheen controller bij [J] BV. Omtrent het project in Thailand heeft hij het navolgende verklaard:

“Het was mij bekend dat jullie je eigen zelfstandige rol speelde als ontwikkelaars van het [AA] project. Zowel [J] als later [L] (waar ik ook controller was) hebben jullie, als ondernemers in grote evenementen, de vrijheid (en vrije tijd) gegeven voor de realisatie van het gehele project. De uitvoerende productie zou worden ondergebracht bij [H] B.V. Ik herinner mij ook dat jullie vanuit jullie eigen firma ([D] vof) deze activiteit ontplooide. Ook weet ik nog goed dat er in de pre-productie van dit project regelmatig met grote spoed betalingen naar vooral buitenlandse toleranties en artiestenbureaus moesten worden gedaan en dat jullie daar regelmatig zorgde voor de benodigde middelen. Het gebeurde in die tijd regelmatig dat, omwille van de snelheid/urgentie, niet altijd op de administratief juiste wijzen betalingen van jullie werden ontvangen. Het doel van de betalingen was echter altijd helder.”

Tenslotte heeft eiser een schriftelijke verklaring, gedagtekend 18 juli 2008, overgelegd van [GG]. Hij heeft - voor zover relevant - het navolgende verklaard:

“Hoewel ik de juridische reikwijdte van deze tekenbevoegdheid niet kan overzien wil ik zoals gezegd graag verklaren, wat in mijn ogen de usance was binnen [J] producties. Het was voor iedereen duidelijk dat jullie zelfstandig leiding hadden over [J] en haar werkmaatschappijen in Nederland. Ik kan mij namelijk nog heel goed herinneren dat mijn overgang als programmamaker van de NCRV naar “jullie” onderneming tot stand is gekomen dankzij jullie en dat de overeenkomsten hieromtrent met de NCRV ook door jullie zijn ondertekend. Ook in de vervolgovereenkomsten was het met name [A][.] die de overeenkomsten namens [J] ondertekende.

Verder is het ook altijd helder geweest dat mijn overeenkomst met [J]-producties en later ook met [L] te allen tijde kon worden ontbonden indien jullie de onderneming zouden verlaten. Hetgeen ook na jullie vertrek bij [L] is geschied.

(…)”

3. Geschil

In geschil is of de bij de vof gevormde voorziening op de lening aan [H] BV tot een bedrag van f 558.398 als negatieve winst (verlies) uit onderneming bij eiser in aanmerking kan worden genomen.

Eiser stelt dat zijn werkzaamheden met betrekking tot het project en de geldverstrekking aan [H] vanuit de onderneming in de vof hebben plaatsgevonden.

Verweerder betwist dat sprake is van de aanwezigheid van winst uit onderneming.

Tussen partijen is niet in geschil dat de waarde van de vordering op [H] BV per ultimo 2000 nihil is.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 In artikel 6, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB) is bepaald dat hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, winst uit onderneming geniet.

4.2 Er is sprake van een onderneming bij een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk produktieproces met het oogmerk om winst te behalen. Of sprake is van een onderneming dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.

4.3 De rechtbank stelt voorop dat op eiser de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat hij vanuit de vof een onderneming heeft gedreven. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser hierin geslaagd en overweegt daartoe als volgt.

4.4 Vaststaat dat de uitvoering van het project grotendeels heeft plaatsgevonden in [H] BV, maar dat het initiatief daartoe van eiser en [A] afkomstig was. Zij zijn door de Thaise ambassadeur benaderd voor het project naar aanleiding van het eerder door hen via de vof georganiseerde [HH]. Eiser en [A] zijn voorts door hun toenmalige opdrachtgevers dan wel werkgever vrijgesteld om werkzaamheden te verrichten ten behoeve van dit project. Dit wordt bevestigd door [H], gedurende de periode dat eiser nog werkzaam was ten behoeve van [F] Hol[J]g BV en [J] BV, en door het bepaalde in clause 10 van de arbeidsovereenkomst met [K]. In laatstgenoemde overeenkomst wordt weliswaar verwezen naar werkzaamheden die eiser mag verrichten ten behoeve van [H] BV, maar deze bepaling sluit niet uit dat eiser deze werkzaamheden feitelijk als ondernemingshandelingen vanuit de vof kan verrichten. Verweerder heeft ter zitting ook verklaard dat hij niet betwist dat eiser ook daadwerkelijk werkzaamheden ten behoeve van het project heeft verricht.

4.6 Ook in de brief van 18 oktober 1999 ziet de rechtbank aanknopingspunten dat eiser en [A] vanuit de vof de regie voerden over het project. In deze brief wordt [BB] immers aangesproken op zijn handelen met betrekking tot het verstrekken van opdrachten aan derden.

4.7 De betrokkenheid van de vof is naar het oordeel van de rechtbank veel meer omvattend dan het door verweerder gestelde “meebewegen” van aandeelhouders, hetgeen zich enkel al uit door de hiervoor genoemde vrijstelling van werkzaamheden bij [J] en [K].

4.8 Van een duurzame organisatie kan worden gesproken omdat het project een vervolg was op het eerder door hen middels de vof georganiseerde [HH]. De periode van uitvoering van het project (gedurende de maand december 1999) en de daaraan voorafgaande voorbereidingsperiode zijn eveneens voldoende om te kunnen spreken van een duurzame organisatie. Die duurzaamheid volgt naar het oordeel van de rechtbank eveneens uit de brief van 13 januari 1999 van de vof aan [H] BV waarin eiser en [A] aangeven ambities te hebben om de internationale events uit te bouwen. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking de verklaringen van eiser en [A] ter zitting dat zij groot belang hechtten aan de mogelijkheid het evenemententerrein gedurende een periode van 20 jaar te kunnen gebruiken voor evenementen. Weliswaar blijkt niet rechtstreeks uit de gedingstukken dat de vof het 20-jarig gebruiksrecht op het terrein bezit, maar de rechtbank acht geloofwaardig de verklaring van eiser dat dit gebruiksrecht wel degelijk via de vof bij [A] en hem lag en niet bij [H] BV. De rechtbank ziet deze verklaring bevestigd in de hiervoor genoemde brief van 13 januari 1999 van de vof aan [H] BV waarin eiser stelt dat de intentie is om de rechten van toekomstige evenementen in [R] Navy Base geheel naar zich toe te trekken en dat de toekomstige projecten in ieder geval zijn veiliggesteld binnen de toko die 100% van [A] en hem zijn. De duurzaamheid volgt naar het oordeel van de rechtbank voorts uit de passage van de brief van 18 oktober 1999 van de vof aan [H] BV waarin eiser aangeeft dat hij het project als een vliegende start ziet voor de internationale evenementenonderneming en als een mogelijkheid om de activiteiten in de Arabische en Aziatische landen uit te bouwen. Bovendien laat eiser in deze brief vertrouwelijk aan [H] BV weten dat [A] en hij omwille van een goede relatie met Thailand èn om het evenemententerrein desnoods bereid zijn het project op te geven.

4.9 Uit de feiten volgt naar het oordeel van de rechtbank voorts dat eiser en [A] via de vof ondernemersrisico hebben gelopen. Zij hebben voor de door hun ter beschikking gestelde gelden geen zekerheden bedongen, zoals die door een gewone belegger zouden zijn bedongen. De door [H] BV als zekerheid toegezegde (pand)rechten op een deel van de toekomstige inkomsten van het project waren immers direct afhankelijk van het doorgaan en slagen van het project zelf. Gelet op de aan het project verbonden risico’s heeft eiser hiermee een risico gelopen dat uitgaat boven het risico van een normale belegging. Daarnaast geldt dat zij gelden aan [H] BV ter beschikking hebben gesteld, waarvan de tegenprestatie afhankelijk was van de marge en de opbrengsten die worden behaald met het project. Anders dan door verweerder bepleit, is de rechtbank van oordeel dat sprake is geweest van reële overeenkomsten tussen eiser, [A] en [H] BV. De rechtbank hecht daarbij betekenis aan de inhoud van de briefovereenkomst van 8 december 1998 tussen de vof en [H] BV. De rechtbank stelt voorop dat verweerder terecht heeft aangevoerd dat [A] [H] BV wellicht niet rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd. Niet gebleken is immers dat hij zelfstandig bevoegd was deze overeenkomst te ondertekenen. Dit gebrek wordt naar het oordeel van de rechtbank evenwel geheeld door de verklaring van [H] uit juni 2008. De rechtbank begrijpt uit deze verklaring dat de afspraken die [H] BV destijds heeft gemaakt met de vof over de (voor)financiering en de opbrengsten bij succes bij hem, via [G] NV als bestuurder, bekend waren en zijn instemming hadden. [A] was naar het oordeel van de rechtbank derhalve materieel bevoegd om [H] BV te binden. Ook de verklaring van [GG] wijst erop dat het binnen de [J] vennootschappen “gebruikelijk” was dat [A] en/of [X] niet altijd gezamenlijk met andere bestuurders tekenden.

4.10 Niet in geschil is dat in totaal een bedrag van f 1.116.797 aan [H] BV ter beschikking is gesteld. Gelet op het bepaalde in de overeenkomst van 8 december 1998, acht de rechtbank aannemelijk dat het van aanvang de bedoeling was dat de deelbetalingen door de vof werden gedaan. Ook acht de rechtbank de verklaring van eiser geloofwaardig dat urgentie en snelheid de redenen waren dat deze betalingen verschillende malen vanaf andere bankrekeningen werden gedaan, hetgeen ook wordt bevestigd door de verklaring van de voormalige controller van [J] BV en [K]. Nu alle betalingen uiteindelijk ook in de jaarrekeningen aan de vof zijn toegerekend ziet de rechtbank geen aanleiding om de verantwoording van de lening aan [H] BV in uiteindelijk de jaarrekening van de vof als schijnhandeling aan te merken, zoals verweerder voorstaat.

4.11 Ook het oogmerk om winst te behalen volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de door de vof gesloten overeenkomst met [H] BV. Eiser heeft ter zitting nader toegelicht dat de vergoeding, met name de fee (de 20% van de marge), zoals die in de overeenkomst is neergelegd en die de vof zou ontvangen niet enkel betrekking had op de verstrekte (voor)financiering van het project, maar voorts zag op de werkzaamheden die [A] en hij ten behoeve van het project verrichtten. Ondanks dat de bedoeling wellicht niet geheel helder in de overeenkomst is verwoord, acht de rechtbank deze verklaring geloofwaardig nu zij voor deze werkzaamheden niet op andere wijze een vergoeding ontvingen. Ook de verklaring van [H] geeft steun aan deze verklaring.

4.12 Dat de vof een deel van de haar toekomende vergoeding met betrekking tot de opbrengsten van het project vervolgens heeft weggegeven als gevolg van de principal agreement die [H] BV – met de instemming van de vof - met [BB] heeft gesloten, onderstreept naar het oordeel van de rechtbank juist het ondernemerschap en daarmee ook het winstoogmerk. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat zij geloof hecht aan de verklaringen van eiser en [A] dat zij daarmee poogden toekomstige projecten op het evenemententerrein veilig te stellen. Deze verklaring ligt in lijn met hetgeen de vof hieromtrent in haar briefwisseling met [H] BV heeft neergelegd.

4.13 Gelet op het hiervoor overwogene, een en ander in hun onderlinge samenhang en verband beschouwd, in het bijzonder de inbreng van arbeid, de inbreng van contacten in de (internationale) evenementenwereld, het risico dat met de ter beschikking gestelde gelden werd gelopen, het gerechtigd zijn tot een deel van de winst van het project, en het richten op potentiële toekomstige gebruiksmogelijkheden van het evenemententerrein, is de rechtbank van oordeel dat eiser en [A] op een zodanige wijze bij het project betrokken waren dat dit kwalificeerde als een onderneming welke voor rekening van de vof werd gedreven.

4.14 Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank tevens van oordeel dat eiser middels de vof een onderneming heeft gedreven en dat de geldlening terecht in de jaarstukken van de vof is verantwoord. Nu niet in geschil is dat de geldlening ultimo 2000 waardeloos bleek, heeft de vof terecht een verlies op deze geldlening in aanmerking genomen. Dit betekent voorts dat eiser in zijn aangifte terecht een verlies uit onderneming heeft verantwoord.

4.15 Verweerder heeft nog aangevoerd dat de geldverstrekking moet worden aangemerkt als een onzakelijke geldlening als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191. Met genoemd arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat verliezen die voortvloeien uit onzakelijke voorwaarden bij een geldlening (welke onzakelijkheid is terug te voeren op de aandeelhoudersrelatie tussen crediteur en debiteur) niet ten laste van de winst van de crediteur gebracht mogen worden. Zoals hiervoor reeds overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de voorwaarden van de geldverstrekking nu juist een aanwijzing voor het ondernemerschap van eiser vormen.

4.16 Het beroep dient derhalve gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

Eiser heeft verzocht om vergoeding van de integrale proceskosten omdat de behandeling van de zaak door verweerder lang heeft geduurd en de zaak inmiddels een behoorlijke omvang heeft gekregen.

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.