Rechtbank Arnhem, 01-10-2009, BK3097, AWB 08/1894

registratienummer: AWB 08/1894

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2004 een aanslag [aanslagnummer] vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 761.287.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 maart 2008 de aanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 april 2008, ontvangen bij de rechtbank op 17 april 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2009 te Arnhem.

Eiseres heeft zich daar laten vertegenwoordigen door haar directeur [A] en haar [gemachtigde] Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigden].

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiseres oefent een beheer- en beleggingsmaatschappij uit. Directeur-grootaandeelhouder van eiseres is [A] (hierna: de dga). Eiseres bezit in het onderhavige jaar 60% van de aandelen in [B] BV, welke vennootschap op haar beurt de aandelen in vijf werkmaatschappijen bezit. In vier daarvan wordt een hotel geëxploiteerd.

Eiseres ontvangt voor de werkzaamheden van haar dga ten behoeve van deze werkmaatschappijen jaarlijks een managementvergoeding. In 2003 en 2004 bedroeg deze vergoeding respectievelijk € 324.000 en € 336.000.

Eiseres heeft in de loop der jaren aanzienlijke bedragen aan haar dga uitgeleend. Zij had aan het einde van de jaren 2003 tot en met 2005 in totaal € 8.047.229, € 10.612.538 en € 9.395.267 te vorderen. Per 31 december 2004 was haar vordering als volgt samengesteld:

Van lening I (hoofdsom € 7.760.000) is een ‘overeenkomst van geldlening’ opgemaakt met dagtekening 23 december 2004. Onder verwijzing naar artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de dga wordt hierin bepaald dat de bestaande rekening-courantvordering van eiseres op de dga met ingang van 1 augustus 2004 wordt omgezet in een renteloze lening.

In de overeenkomst van geldlening I is bepaald dat de geldlening voor een periode van één jaar wordt verstrekt, te rekenen vanaf 1 januari 2004 en dat deze telkens met één jaar kan worden verlengd. De overeenkomst bevat verder de bepalingen dat de rente op nihil is vastgesteld en dat in verband met die renteloosheid een bedrag als loon in natura tot het inkomen van de dga zal worden gerekend.

In de overeenkomst van geldlening I is opgenomen dat de lening aflossingsvrij is, behoudens in situaties van faillissement, overlijden of einde van de dienstbetrekking. In de overeenkomst worden geen zekerheden van de dga geëist. De dga heeft geen zekerheden verstrekt.

Van lening II (hoofdsom € 1.640.000) is geen overeenkomst van geldlening opgemaakt. Zekerheden zijn niet verstrekt. De betreffende gelden zijn in de loop van het jaar 2004 door eiseres aan de dga uitgeleend en in de loop van het jaar 2005 heeft terugbetaling plaatsgevonden. Per abuis is door eiseres geen rente aan de dga in rekening gebracht en heeft zij geen rente tot haar winst gerekend.

In het jaar 2002 heeft de dga van eiseres een loon van € 120.000 genoten. In 2003 was dat € 132.000.

In het jaar 2004 is het loon van de dga verhoogd naar € 415.600. Deze loonsverhoging bestaat voor een bedrag van € 271.600 uit het voordeel dat de dga heeft genoten uit de hiervoor genoemde (renteloze) lening I die eiseres aan de dga heeft verstrekt. Op de voet van artikel 59 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (hierna: UR LB) is het tot het inkomen van de dga te rekenen voordeel bepaald op 3,5% van € 7.760.000 = € 271.600. Dit bedrag is in het jaar 2004 voor de heffing van de inkomstenbelasting tot het inkomen uit werk en woning van de dga gerekend.

Eiseres heeft voormeld bedrag van € 271.600 in haar aangifte vennootschapsbelasting 2004 aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Verder heeft eiseres het bedrag van € 271.600 als loonkosten ten laste van haar winst gebracht.

Het eigen vermogen van eiseres per 31 december 2004 bedraagt volgens de commerciële jaarrekening € 20.505.342. Van het totaal aan bezittingen van € 21.499.675 bestaat € 10.612.538 uit de leningen aan de dga. Door een lagere waardering van haar deelneming in [B] BV bedraagt het fiscale eigen vermogen ultimo 2004 € 11.126.912.

3. Geschil

4. Beoordeling van het geschil

4.0. Omvang van het beroep

Ter zitting hebben partijen aangegeven dat verweerder met het vaststellen van een aanslag naar een positief belastbaar bedrag tevens heeft beoogd een verliesbeschikking van nihil te geven, en dat het bezwaar, de uitspraak op bezwaar en het beroep zich ook tegen die beschikking richten. De rechtbank zal partijen daarin volgen.

4.1. Hoogte van een zakelijke rente

Eiseres en verweerder verschillen van mening over de hoogte van de rente die onafhankelijke en zakelijk handelende partijen in rekening zouden brengen met betrekking tot lening I (renteloos / € 7.660.000) en lening II (rentedragend / € 1.640.000). Omdat de hoogte van het door de dga met betrekking tot lening I genoten rentevoordeel een rol speelt bij de beantwoording van de vraag of dat voordeel is verstrekt als loon of als uitdeling, zal de rechtbank allereerst dit geschilpunt behandelen.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1997, nr. 32037, BNB 1997/217, LJN BI5988, volgt dat eiseres als geldverstrekker in beginsel niet moet worden vergeleken met gelduitlenende financiële instellingen maar met een gelduitlenende particuliere belegger. De rente moet daarom worden gesteld op het door een particuliere belegger te behalen rendement op een geldlening aan een derde, waarbij die geldlening wat betreft omvang, looptijd en risico vergelijkbaar is met de lening die eiseres aan haar dga heeft verstrekt. Hierbij moet er van worden uitgegaan dat die particuliere belegger geen andere relatie heeft met de geldlener dan voortvloeit uit de overeenkomst van geldlening.

Eiseres bepleit in dit verband een rente van 3,3%, bestaande uit de euribor rente van januari 2004 van 2,3% voor leningen van 12 maanden, verhoogd met een risico-opslag van 1%. Zij voert aan dat het euribor tarief in de bancaire wereld een veelvuldig gebruikt basistarief is. Een opslag van 1% is een normale opslag die banken aan gegoede debiteuren in rekening brengen en zorgt er voor dat een rente wordt genoten die hoger ligt dan de rente die eiseres bij een bank voor een vergelijkbare lening had kunnen bedingen.

Verweerder is van mening dat als basisrente de wettelijke rente van 4% moet worden aangehouden en dat - gelet op het in zijn ogen aanwezige risico - een opslag van 2% moet worden gehanteerd.

Gelet op het genoemde arrest BNB 1997/217 is voor de vraag welke rente zakelijk is, van belang welke rente een particuliere belegger zou kunnen bedingen. Met eiseres acht de rechtbank de euribor als basis voor de in rekening te brengen rente aanvaardbaar. Deze rente functioneert in de praktijk als basis voor prijsstelling van dienstverlening in de bancaire sector, zoals bij de verstrekking van geldleningen, maar ook bij het aanhouden van spaartegoeden. De rente wordt dagelijks vastgesteld en gepubliceerd. De door verweerder bepleite wettelijke rente vindt daarentegen geen (directe) basis in feitelijke transacties in de financiële wereld en wordt aanzienlijk minder frequent vastgesteld.

Partijen hebben geen marktgegevens aangevoerd ter ondersteuning van de door hen bepleite risico opslag. Evenmin hebben zij marktgegevens overgelegd met betrekking tot de rente op spaarrekeningen in het jaar 2004. De rechtbank stelt deze opslag daarom, alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, in goede justitie vast op 1,5%. Dat betekent dat de rente in totaal op 3,8% moet worden gesteld.

4.2. Renteloosheid lening I

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de geldverstrekking aan de dga moet worden aangemerkt als een geldlening en niet als een verkapte uitdeling van winst. Tevens is van belang dat partijen ter zitting hebben aangegeven dat er van kan worden uitgegaan dat eiseres gedurende het gehele jaar een vordering van € 7.760.000 op haar dga heeft gehad. Het geschil tussen partijen beperkt zich daarom tot de vraag of het voordeel dat eiseres aan de dga in de vorm van het niet-bedingen van rente heeft verstrekt, is terug te voeren op de dienstbetrekking van de dga of op diens aandeelhoudersrelatie. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het rentevoordeel aan de dga is toegekend in dienst hoedanigheid als aandeelhouder en heeft op grond daarvan de winst van eiseres gecorrigeerd met de gemiste rente. De gemiste rente is door verweerder gesteld op 6% van € 7.760.000 = € 465.600.

Eiseres heeft er op gewezen dat de renteloosheid berust op een bepaling in de arbeidsovereenkomst van de dga, dat in de overeenkomst van geldlening nadrukkelijk een verband wordt gelegd met die arbeidsovereenkomst en dat het rentevoordeel in de aangifte inkomstenbelasting van de dga ook als loon is aangegeven. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich mee dat verweerder, tegenover de stelling van eiseres dat beoogd is het rentevoordeel als arbeidsbeloning aan de dga te verstrekken, aannemelijk dient te maken dat onder deze omstandigheden geen sprake is van loon maar van een (verkapte) uitdeling van winst.

Verweerder heeft hiertoe aangevoerd dat de dga voorafgaand aan het jaar 2004 al vele jaren een ongeveer gelijke arbeidsbeloning genoot en dat er in het jaar 2004 geen reden was die beloning zeer aanzienlijk te verhogen. Volgens verweerder is er geen reden om aan te nemen dat de arbeidsbeloning in de voorafgaande jaren te laag is geweest. Hij wijst op de aanzienlijke stijging van het loon (van € 132.000 in 2003 naar € 415.600 in 2004), de renteloosheid van de lening en de omstandigheid dat deze aflossingsvrij is. Tevens voert hij aan dat de lening nagenoeg geheel gelijk is aan het fiscale vermogen van eiseres en dat haar beleggingsactiviteiten zich feitelijk beperken tot het verstrekken van leningen aan de dga. Ook voert hij aan dat geen zekerheden zijn bedongen. Gelet op deze omstandigheden is verweerder van mening dat de renteloosheid zijn grond vindt in de aandeelhoudersrelatie. Hieraan voegt hij nog toe dat naar zijn mening de verstrekte lening - met name gelet op de omvang daarvan - niet kan worden aangemerkt als een personeelslening als bedoeld in artikel 59 UR LB.

De rechtbank stelt voorop dat eiseres en haar dga het rentevoordeel uitdrukkelijk als loon hebben aangemerkt. De rechtbank moet vervolgens beoordelen of sprake is van een verkapte uitdeling van winst door te toetsen of de totale loonkosten in de gegeven omstandigheden overschrijden de loonkosten die zouden zijn gemaakt ten behoeve van een directeur die niet tevens aandeelhouder van eiseres is (zie o.a. Hoge Raad 24 april 1991, nr. 27021, BNB 1991/183). De omstandigheid dat loon wordt verstrekt in de vorm van een rentevoordeel is daarbij niet van belang. Evenmin is bij deze toets relevant dat de beloning ten opzichte van voorafgaande jaren aanzienlijk is gestegen.

De rechtbank heeft in onderdeel 4.1, van deze uitspraak beslist heeft vastgesteld dat het rentevoordeel op 3,8% moet worden gesteld. Voor de toetsing van de zakelijkheid van de arbeidsbeloning moet dan worden uitgegaan van loon in contanten van € 144.000 en van loon in de vorm van een rentevoordeel van € 294.880 (3,8% van 7.760.000), samen € 438.880.

Vast staat dat de dga namens eiseres werkzaamheden verricht ten behoeve van de werkmaatschappijen waarin hotels worden geëxploiteerd. Hiervoor heeft eiseres in het jaar 2004 een managementvergoeding van € 336.000 ontvangen. Het door de dga ontvangen loon - met inbegrip van het rentevoordeel op € 438.880 te stellen - gaat daar boven uit.

Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat het loon in de voorafgaande jaren tot een te laag bedrag was vastgesteld, zodat een aanzienlijke verhoging gerechtvaardigd was. Weliswaar heeft verweerder gesteld dat het salaris in de voorafgaande jaren een zakelijke beloning was, maar hij heeft dat niet met vergelijkingsgegevens onderbouwd. Gelet op de omvang van de managementvergoeding acht de rechtbank daarom aannemelijk dat het loon in de voorafgaande jaren tot een aanzienlijk te laag bedrag was vastgesteld.

Verweerder heeft ook over het jaar 2004 geen vergelijkingsgegevens overgelegd. Ter zitting heeft eiseres daarnaast onweersproken gesteld dat de managementvergoeding in de jaren 2005 en volgende aanzienlijk is gestegen, en dat deze vergoeding het aan de dga uitgekeerde loon in contanten en het loon in de vorm van een rentevoordeel in die jaren overtreft.

Gelet op het vorenstaande en de omstandigheid dat in de beloning van de dga niet alleen een beloning voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de hotels, maar ook een beloning voor zijn bestuurswerkzaamheden voor eiseres zelf begrepen is, acht de rechtbank verweerder er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de totale loonkosten in de gegeven omstandigheden de loonkosten overschrijden die zouden zijn gemaakt ten behoeve van een directeur die niet tevens aandeelhouder van eiseres is. Dat het totale loon van de dga in dit jaar lager hoger was dan de door eiseres ontvangen managementvergoeding en dat sprake is van een zeer aanzienlijke salarisstijging is daartoe niet voldoende.

Verweerder heeft als bijkomende omstandigheid voor zijn standpunt dat sprake is van een uitdeling nog aangevoerd dat nagenoeg het gehele vermogen van eiseres is uitgeleend aan de dga. De rechtbank acht dit standpunt feitelijk onjuist omdat verweerder hierbij uitgaat van het fiscale vermogen van eiseres ultimo het jaar 2004. Bij een vergelijking tussen het aan de dga uitgeleende bedrag en het totale vermogen van eiseres moet niet worden uitgegaan van het fiscale vermogen van eiseres maar van het vermogen zoals dat uit de commerciële jaarrekening blijkt. Hieruit blijkt dat de bezittingen van eiseres voor ongeveer 49% bestaan uit leningen aan haar dga en dat die leningen ongeveer 52% van haar eigen vermogen bedragen.

Voorts heeft verweerder er nog op gewezen dat de lening aflossingsvrij is en dat zekerheden niet zijn bedongen. Ook dat zijn volgens verweerder aanwijzingen die duiden op een bevoordeling van de dga in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Naar het oordeel van de rechtbank is de visie van verweerder met betrekking tot het aflossingsvrij zijn van de lening niet van belang nu uit de overeenkomst blijkt dat de lening een looptijd van een jaar heeft. Dat binnen een dergelijke looptijd geen verdere aflossingsverplichtingen bestaan, acht de rechtbank niet ongebruikelijk. Ook het ontbreken van zekerheden leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat het niet bedingen van rente tot een winstuitdeling leidt.

Tenslotte heeft verweerder aangevoerd dat het in strijd met de bedoeling van artikel 59 van de UR LB zou zijn om lening I aan te merken als een personeelslening waarop deze regeling van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de door verweerder veronderstelde bedoeling van deze regeling geen invloed op het onderhavige geschil. Voordat wordt toegekomen aan de regeling van artikel 59 UR LB moet immers worden vastgesteld of de bevoordeling van de dga zich in de loon- of de aandeelhouderssfeer bevindt. Deze op artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 3.8 van de wet IB 2001 gebaseerde toets gaat vooraf aan de werking van genoemd artikel 59.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de renteloosheid zijn grond vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen eiseres en de dga. Dat heeft tot gevolg dat de correctie ad € 465.600 moet komen te vervallen.

4.3. Renteloosheid lening II

Ook met betrekking tot deze lening is tussen partijen niet in geschil dat de geldverstrekking aan de dga moet worden aangemerkt als een rentedragende geldlening en niet als een verkapte uitdeling van winst. Ter zitting hebben partijen aangegeven dat er van kan worden uitgegaan dat de dga gedurende een half jaar de beschikking over de geldsom van € 1.640.000 heeft gehad.

Gelet op hetgeen onder 4.1. is overwogen moet de winstcorrectie worden verminder tot een bedrag van € 1.640.000 x 3,8% x 6/12 (half jaar) = € 31.160.

4.4. Informele kapitaalstorting lening I

Eiseres verdedigt dat zij een bedrag van € 271.600 ten laste van haar winst kan brengen in verband met een door de dga verrichte informele kapitaalstorting in de kostensfeer. Verweerder bestrijdt de aanwezigheid van een informele kapitaalstorting.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.2. is opgenomen, is de rechtbank met eiseres van oordeel dat het niet bedingen van rente een zakelijke beloning is voor de door de dga ten behoeve van de onderneming van eiseres verrichte werkzaamheden en onderdeel uitmaakt van diens totale arbeidsbeloning. Dit leidt er toe dat eiseres feitelijk geen rente heeft genoten en - vanwege de zakelijkheid van het afzien van rente - ook geen bedrag als rente tot haar winst hoeft te rekenen. Met het op zakelijke gronden achterwege laten van rente is dan bij de winstbepaling volledig rekening gehouden.

Daarnaast verdedigt eiseres de stelling dat de dga enerzijds het rentevoordeel in zijn hoedanigheid als werknemer geniet en anderzijds in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aan de vennootschap een zelfde voordeel doet toekomen omdat de vennootschap het bij de dga als loon genoten rentevoordeel niet als zodanig aan hem hoeft uit te keren. In de visie van eiseres is dan sprake van een informele kapitaalstorting. Zij bepleit een journaalpost in de vorm van: loonkosten / aan informeel kapitaal. Op de in de aangifte Vpb opgenomen fiscale balans heeft zij die informele kapitaalstorting als agiostorting opgenomen. Eiseres voert hiertoe mede aan dat de omstandigheid dat een rentevoordeel als loon wordt belast een aftrekpost bij eiseres tot hetzelfde bedrag rechtvaardigt. Ten slotte voert zij ter onderbouwing van haar standpunt aan dat de dga in zijn hoedanigheid van aandeelhouder door akkoord te gaan met het afzien van het bedingen van rente, bewust een vermogensverlies heeft aanvaard in de vorm van waardevermindering van zijn aandelenbezit. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 31 mei 1978, BNB 1978/252 en 8 juli 1986, BNB 1986/295, verdedigt eiseres dat die waardevermindering als een informele kapitaalstorting in de kostensfeer bij eiseres als aftrekpost in aanmerking moet worden genomen om het evenwicht in de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting te handhaven.

De rechtbank acht het standpunt van eiseres innerlijk tegenstrijdig en rechtens onjuist. Het standpunt is innerlijk tegenstrijdig omdat eiseres enerzijds verdedigt dat de renteloosheid aangemerkt moet worden als een zakelijk loonbestanddeel van de dga, en dus zijn grond vindt in de ondernemingsuitoefening van eiseres. Anderzijds verdedigt zij dat de dga in zijn positie als aandeelhouder - dus om de vennootschap te bevoordelen - een vermogensverlies heeft aanvaard door akkoord te gaan met de renteloosheid. Als door een vennootschap op zakelijke gronden wordt afgezien van rente, kan van het door de aandeelhouder in die hoedanigheid aanvaarden van een vermogensverlies geen sprake zijn. Het verlies (de gemiste rente) vloeit immers voort uit de ondernemingsuitoefening van eiseres en komt daarmee automatisch indirect ten laste van haar aandeelhouders.

Het standpunt dat de dga in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aan de vennootschap een voordeel doet toekomen omdat de vennootschap het bij de dga als loon genoten rentevoordeel niet als zodanig aan hem hoeft uit te keren, kan de rechtbank evenmin volgen. De rechtbank ziet geen reden waarom de vennootschap een dergelijke verplichting tegenover haar dga zou hebben. De vennootschap heeft immers, enerzijds door betaling van het loon in contanten en anderzijds door het afzien van het berekenen van rente over de geldlening, aan de dga zijn volledige arbeidsbeloning doen toekomen.

Ook van de door eiseres gestelde onevenwichtigheid is geen sprake. De heffing van inkomstenbelasting over het als loon aan te merken rentevoordeel bij de dga staat immers tegenover de heffing van vennootschapsbelasting over een winst van eiseres waarin met een rentenadeel tot hetzelfde bedrag rekening is gehouden. Ten opzichte van de situatie dat eiseres wel rente zou hebben genoten, is haar winst nu lager vastgesteld. Met andere woorden: er is wel degelijk - ook al is het niet op het eerste oog zichtbaar - bij de winstbepaling rekening gehouden met het bij de dga als loon belaste bedrag.

Ten slotte merkt de rechtbank op dat in de door eiseres genoemde arresten een geheel andere situatie aan de orde is. Van een informele kapitaalstorting als in die arresten bedoeld, is sprake als een aandeelhouder op grond van zijn hoedanigheid als aandeelhouder/kapitaalverschaffer - en dus niet als leverancier, dienstverlener, crediteur, werknemer of in een andere op de ondernemingsuitoefening terug te voeren hoedanigheid - aan een vennootschap een voordeel doet toekomen, waardoor deze vennootschap wordt verrijkt. Dat doet zich in de onderhavige situatie juist niet voor. Niet de vennootschap wordt verrijkt ten koste van de dga, maar haar dga wordt verrijkt ten koste van de vennootschap. Bovendien komt, zoals de rechtbank onder 4.2. heeft beslist, die verrijking niet voort uit de aandeelhoudersrelatie tussen eiseres en de dga, maar uit de dienstbetrekking tussen beiden. Verweerder heeft daarom terecht de correctie van € 271.600 aangebracht.

4.5 Conclusie

Het beroep tegen de aanslag is gegrond. Het beroep tegen de verliesbeschikking is ongegrond.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Voor een toekenning van de kosten gemaakt in de bezwaarfase is geen plaats omdat het verzoek hiertoe niet is gedaan voordat verweerder op het bezwaar heeft beslist.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, en mr. M.C.G.J. van Well en mr. I. Linssen, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 1 oktober 2009

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.