Rechtbank Arnhem, 01-12-2009, BL3527, AWB 08/5034

registratienummer: AWB 08/5034

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de Ontvanger van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1.Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 oktober 2008 de beschikking gehandhaafd.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2. Feiten

2.2 De activiteiten van [A. B.V.] bestaan uit het in- en verkopen van belminuten.

2.9 In het rapport wordt ook melding gemaakt van verkooptransacties met betrekking tot switchapparatuur, die het mogelijk maakt om belminuten in te kopen en te verkopen en nauwkeurig bij te houden hoeveel belminuten de klant heeft gebruikt. [A. B.V.] heeft deze apparatuur gekocht van [D. B.V.], een vennootschap waarvan [Y] eigenaar en directeur is. [D. B.V.] had de apparatuur op haar beurt gekocht van [E. B.V.] eveneens een vennootschap van [Y]. De koopsom voor de apparatuur werd schuldig gebleven en er werden geen zekerheden gesteld. Later, tijdens het onderzoek, zijn beide transacties weer ongedaan gemaakt. In het rapport worden de transacties met betrekking tot de switchapparatuur aangemerkt als schijnhandelingen die tot doel hebben gehad om schulden aan de Belastingdienst en aan het UWV te verhullen. De overeenkomst met betrekking tot de switchapparatuur tussen [D. B.V.] en [A. B.V.] is ondertekend door [Y] voor [D. B.V.] en door eiser voor [A. B.V.].

2.11 Op 16 juli 2007 is eiser per 1 juli 2007 uitgeschreven als bestuurder uit het register van de KvK. Het uitschrijvingsformulier is getekend door eiser met daarbij het bedrijfsstempel van [A. B.V.].

2.12 Op basis van het rapport heeft de inspecteur met dagtekening 31 oktober 2007 aan [A. B.V.] een naheffingsaanslag OB, met aanslagnummer [***], opgelegd van totaal € 241.508, bestaande uit € 155.421 belasting, € 77.710 boete en € 8.377 heffingsrente.

2.13 De naheffingsaanslagen zijn alleen gebaseerd op de in het rapport geconstateerde aansluitingsverschillen. De door het rapport genoemde schijnhandelingen hebben niet tot correcties geleid.

2.14 [A. B.V.] heeft bij brief van 23 november 2007, ontvangen bij de Belastingdienst op 26 november 2007, bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen OB en LB. Tegelijk is uitstel van betaling aangevraagd. Bij het hoorgesprek in de bezwaarfase was namens [A. B.V.] eiser aanwezig met een adviseur. Bij uitspraak op bezwaar van 3 april 2008 is de naheffingsaanslag LB gehandhaafd. Het bezwaar tegen de naheffingsaanslag OB is gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat de boete is verlaagd met € 14.155 tot een bedrag van € 63.555.

2.15 [A. B.V.] heeft aanvankelijk niets betaald op de naheffingsaanslagen van 31 oktober 2007. De invorderingsrente over de aanslagen loopt vanaf 14 november 2007.

2.16 Eiser is bij beschikking van 26 november 2007 op grond van artikel 36 Invorderingswet (IW) aansprakelijk gesteld voor de genoemde naheffingsaanslagen OB en LB (hierna: de eerste beschikking aansprakelijkstelling). Het totale bedrag waarvoor eiser aansprakelijk werd gesteld (inclusief boete, heffingrente en kosten) bedroeg € 314.475.

2.17 Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de eerste beschikking aansprakelijkstelling. Bij uitspraak op bezwaar van 14 mei 2008 (bijlage 8 bij verweerschrift) heeft verweerder de aansprakelijkheid voor de naheffingsaanslagen verminderd naar nihil in verband met een formeel gebrek, namelijk het niet in gebreke zijn van [A. B.V.] als gevolg van het indienen van een pro forma bezwaar tegen de naheffingsaanslagen tegelijkertijd met het uitbrengen van de aansprakelijkstelling. Voorts heeft verweerder eiser een kostenvergoeding toegekend van € 322. De uitspraak op bezwaar van 14 mei 2008 beslaat vier pagina’s, waarin uitvoerig is ingegaan op alle andere bezwaren van eiser tegen de aansprakelijkstelling. Die bezwaren werden allemaal afgewezen.

2.18 Op 23 mei 2008 heeft de gemachtigde van eiser, [B] telefonisch contact gehad met verweerder, [D] Uit de bevestigingsbrief van [D] van 26 mei 2008 blijkt dat [B] in dat gesprek heeft gezegd dat naar zijn mening uit de formulering van de uitspraak op bezwaar van 14 mei 2008 volgt dat de ontvanger niet opnieuw voor dezelfde feiten een beschikking kan uitbrengen. Dit omdat de beschikking aansprakelijkstelling niet is ingetrokken. [D] merkt in zijn brief op dat dit laatste (rb: kennelijk is bedoeld: de intrekking) expliciet volgt uit de uitspraak op bezwaar. De aansprakelijkheid is verminderd naar nihil en dat betekent in de beleving van [D] dat de aansprakelijkstelling van 26 november 2007 van de baan is en dat er niets in de weg staat om opnieuw tot aansprakelijkstelling over te gaan.

2.19 [A. B.V.] heeft vanaf 26 november 2007 betalingen gedaan op de naheffingsaanslagen. Per 7 augustus 2008 stond op de naheffingsaanslag LB na betaling van € 63.281 nog een bedrag open van € 29.190 en stond op de naheffingsaanslag OB na betaling van € 69.202 nog een bedrag open van € 158.151. De invorderingsrente vanaf 15 november 2007 bedroeg op die datum voor de LB € 1.085 en voor de OB € 5.897.

2.20 Bij beschikking van 7 augustus 2008 heeft verweerder eiser opnieuw aansprakelijk gesteld voor dezelfde naheffingsaanslagen LB en OB, voor zover deze nog niet waren betaald (hierna: de tweede beschikking aansprakelijkstelling). Eiser is hierbij aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 194.323. Dit bedrag is inclusief invorderingsrente tot 7 augustus 2008, heffingsrente en boetes. Eiser moest dit bedrag voor 8 oktober 2008 betalen, bij gebreke waarvan de invorderingsrente vanaf die datum aan hem te wijten is en door hem verschuldigd is.

2.21 Eiser heeft (ook) tegen de tweede beschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 24 oktober 2008 heeft verweerder het bezwaar afgewezen. Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld.

2.25 Ter zitting heeft verweerder een visitekaartje van eiser overgelegd, waarop staat vermeld dat hij managing director van [A. B.V.] is. Eiser heeft hierover ter zitting verklaard dat dit alleen op het kaartje stond omdat [Y] de Nederlandse taal niet goed machtig was en dat eiser daarom naar buiten toe optrad alsof hij bestuurder was. Eiser heeft gesteld dat [Y] feitelijk de baas was en dat hij, eiser, alleen uitvoerde wat [Y] wilde.

2.26 Verweerder heeft ter zitting vier aangiftes LB overgelegd, omdat deze volgens hem door eiser zijn ondertekend, terwijl eiser ter zitting heeft verklaard dat hij nooit iets heeft getekend en ook geen aangiftes. Op de aangiftebiljetten van het eerste en van het tweede kwartaal 2005, die nihilaangiftes bevatten, staat bij de ondertekening in blokletters de naam van eiser vermeld met daaronder een handtekening die niet lijkt op de handtekening van eiser. Op de aangiftebiljetten van het derde en het vierde kwartaal, waarin bedragen van € 11.355 en € 13.243 zijn aangegeven, staat bij de ondertekening de naam van eiser vermeld, maar met een iets ander handschrift. Daaronder staat een handtekening die erg lijkt op de handtekening van eiser. Ter zitting heeft eiser betwist dat dit zijn handtekening is.

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of eiser terecht aansprakelijk is gesteld op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW). Partijen zijn het er wel over eens dat de betalingsonmacht van [A. B.V.] niet tijdig is gemeld.

Verweerder heeft alle beroepsgronden bestreden en is van mening dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Hij heeft opgemerkt dat eiser uiteraard alleen aansprakelijk is voor het thans nog openstaande bedrag van € 131.705. Een betaling op alleen het belastingbedrag van een aanslag is volgens hem niet mogelijk, nu de aanslag maar één nummer heeft en betalingen volgens de Invorderingswet naar evenredigheid worden afgeboekt op belastingbedrag, de boete en de heffingsrente.

4.Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en de omzetbelasting die het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van het artikel.

In artikel 36, tweede lid, van de IW juncto artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) is bepaald, voor zover hier van belang, dat het lichaam verplicht is om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen. Dit is de zogenaamde meldingsplicht.

In artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit is bepaald dat de melding betalingsonmacht in afwijking van het eerste lid kan worden gedaan uiterlijk binnen twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen. Dit geldt echter alleen voor zover die omstandigheid niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam.

Artikel 36, derde lid, van de IW bepaalt dat indien het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding.

Ingevolge artikel 36, vijfde lid, onderdeel a, van de IW wordt voor de toepassing van dit artikel onder bestuurder ook verstaan de gewezen bestuurder. In artikel 36, zesde lid, van de IW, is echter bepaald dat de tweede volzin van het vierde lid (“Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten …”), niet van toepassing is op de gewezen bestuurder.

Artikel 32 van de IW bepaalt in het tweede lid: “De bepalingen van dit hoofdstuk strekken zich mede uit tot in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.”

Artikel 49 van de IW regelt de aansprakelijkstelling van de bestuurder voor belastingschulden van de vennootschap, die de belastingschuldige wordt genoemd. In de eerste volzin van het eerste lid is bepaald dat de aansprakelijkstelling niet plaatsvindt vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld.

Beoordeling van de beroepsgronden

1. Grond 1. Is de tweede aansprakelijkstelling mogelijk nadat de eerste aansprakelijkstelling op nihil is gesteld?

2. Grond 2. Is de aansprakelijkstelling prematuur?

De omstandigheid dat [A. B.V.] nog betalingen deed op de aanslagen na de aansprakelijkstelling van eiser, doet er niet aan af dat er nog bedragen op de aanslagen open stonden, zodat [A. B.V.] in gebreke bleef met de betaling. De wet vereist niet dat verweerder wacht met de aansprakelijkstelling totdat zeker is dat niets meer van de vennootschap kan worden ontvangen. Het gaat volgens artikel 36 van de IW immers om een hoofdelijke aansprakelijkheid. Zoals blijkt uit het door gemachtigde van eiser in zijn pleitnota aangehaalde deel van de wetsgeschiedenis, is er juist geen wettelijke verplichting opgenomen voor verweerder om te wachten met de aansprakelijkstelling totdat bij de invordering bij de vennootschap tot het uiterste is gegaan. Verweerder heeft voorts onweersproken gesteld dat bij [A. B.V.] geen verhaalsobjecten zijn gevonden. De stelling van eiser dat [A. B.V.] nog steeds omzet draait en dat daarop verhaal kan plaatsvinden, is onvoldoende om anders te oordelen. Ter zitting is namelijk gebleken dat [A. B.V.] geen aangiftes of afdrachten doet naar aanleiding van deze gestelde omzetten. De omstandigheid dat [Y] in mei 2009 tegen verweerder heeft gezegd dat hij een betalingsregeling wil treffen, is evenmin reden om aan te nemen dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling van eiser prematuur is. Sinds december 2008 is er immers niets meer betaald op de naheffingsaanslagen.

3. Grond 3. Was eiser in de periode 2004-2006 formeel of feitelijk bestuurder?

3.1 De stukken die onder de vaststaande feiten zijn genoemd, waaronder met name de arbeidsovereenkomsten, de inschrijving bij de KvK en de “Declaration of authorization”, leiden tot het oordeel dat eiser formeel bestuurder van [A. B.V.] was. Het feit dat er geen schriftelijk besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is gevonden waarin eiser tot formeel bestuurder is benoemd, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de feiten moet namelijk worden afgeleid dat de aandeelhouder van [A. B.V.], [B N.V.], eiser heeft willen aanstellen en ook daadwerkelijk heeft aangesteld als formeel bestuurder.

3.2 De verklaring van eiser dat hij het formulier voor de inschrijving bij de KvK niet heeft ondertekend, acht de rechtbank in het licht van alle feiten niet geloofwaardig. Daarbij weegt mee dat eisers handtekening zoals die ter zitting is gezet, op het oog precies overeenkomt met de handtekening op het formulier voor de KvK, terwijl de handtekening zodanig ingewikkeld is, dat deze moeilijk is na te maken.

3.3 Het bewijsaanbod dat eisers gemachtigde ter zitting heeft gedaan, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, nu de vraag naar het formele bestuurdersschap alleen op grond van stukken kan worden beoordeeld. Verklaringen van een belastingadviseur [I] en een boekhouder [J] van [A. B.V.] kunnen niet bijdragen aan die beoordeling. Misschien kunnen deze personen wel iets verklaren over de vraag of eiser zich daadwerkelijk met de administratie en met de aangiftes heeft bemoeid, maar voor de vraag naar het formeel bestuurderschap is dat niet van belang.

3.4 Nu de aansprakelijkheid op grond van artikel 36 van de IW bestaat als blijkt van formeel bestuurderschap, kan in het midden blijven of eiser ook feitelijk als bestuurder is opgetreden. Het bewijsaanbod dat hierop ziet is dus niet relevant voor de beoordeling en wordt gepasseerd.

3.5 De rechtbank merkt over het feitelijk bestuurderschap nog wel het volgende op. Eiser is in de periode 2004 tot en met 2006 in elk geval bij [A. B.V.] werkzaam geweest en hij heeft zich blijkens zijn visitekaartje en blijkens zijn eigen verklaring naar buiten toe gepresenteerd als managing director van [A. B.V.]. Nu die functie ook in zijn arbeidsovereenkomsten is genoemd en er op diverse stukken handtekeningen voorkomen die lijken op de handtekening van eiser, kan in elk geval niet worden gezegd dat het formele bestuurderschap feitelijk geen enkele inhoud heeft gehad. Dit geldt temeer nu er geen andere formele bestuurder van [A. B.V.] was in de periode 2004-2006.

3.6 De stelling dat [Y] feitelijk de baas was en dat eiser alleen uitvoerde wat [Y] wilde, doet er niet aan af dat eiser als formeel bestuurder verantwoordelijk was voor de handelingen die hij zelf feitelijk verrichtte en ook voor de handelingen die de boekhouder verrichtte. In zoverre is ook niet doorslaggevend of eiser de aangiftes zelf heeft ondertekend of dat de boekhouder dit heeft gedaan.

3.7 De stellingen van eiser in de pleitnota over het feitelijk bestuurderschap onder verwijzing naar een e-mail van [Y] uit 2008 en de in de pleitnota geciteerde opmerking van verweerder dat feitelijk bestuurderschap niet aannemelijk kan worden gemaakt, zijn niet doorslaggevend voor de periode 2004-2006 waarop de naheffingsaanslagen zien. De e-mail van [Y] betreft immers het jaar 2008 en de opmerking van verweerder slaat op de periode na 1 juli 2007, toen eiser zich als formeel bestuurder had laten uitschrijven bij de KvK. Voorts is niet aannemelijk geworden dat eisers werkzaamheden vanaf 2004 tot en met 2009 steeds hetzelfde zijn geweest. Eisers brief aan [Y] van 27 juni 2007 duidt er veeleer op dat eiser tot die datum als bestuurder is opgetreden en daarna niet meer. Het gedane bewijsaanbod betreft ook niet de stelling dat de werkzaamheden van eiser voor en na 1 juli 2007 het zelfde waren.

4. Grond 4. Moet eiser worden aangemerkt als gewezen bestuurder?

4.1 Uit het rapport van het boekenonderzoek volgt dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd vanwege de aansluitingsverschillen tussen de administratie en de aangiftes. Uit het rapport blijkt ook dat de administratie compact en overzichtelijk was, zodat aan alle betrokkenen duidelijk moet zijn geweest dat de aangiftes onjuist waren. Hieruit volgt dat sprake is geweest van opzet of in elk geval van grove schuld bij [A. B.V.]. Voorts zijn de boetes bij de naheffingsaanslagen, die zijn opgelegd vanwege voorwaardelijk opzet bij [A. B.V.], na bezwaar in stand gebleven, waarna geen beroep is ingesteld. Daarmee staat in rechte vast dat het aan de voorwaardelijk opzet van [A. B.V.] te wijten is dat te weinig belasting is aangegeven en afgedragen.

4.2 Gelet op artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit betekent dit dat de melding van betalingsonmacht niet tot twee weken na de naheffingsaanslagen (15 november 2007) kon worden gedaan, toen eiser geen bestuurder meer was. De melding had steeds moeten worden gedaan binnen twee weken na afloop van de betreffende aangiftetijdvakken. Deze tijdvakken lopen vanaf 2004 tot en met 14 februari 2007. In die tijd was eiser bestuurder van [A. B.V.]. De regeling ten aanzien van de gewezen bestuurder in artikel 36, zesde lid, van de IW is dus niet op eiser van toepassing ten aanzien van de onderhavige naheffingsaanslagen.

5. Grond 5. Is eiser ook aansprakelijk voor boetes en rente?

5.1 Eiser is op grond van artikel 32 van de IW alleen aansprakelijkheid voor de boetes en de rente indien verweerder aannemelijk maakt dat eiser een verwijt treft ten aanzien van het belopen daarvan. Het wettelijke bewijsvermoeden ten nadele van eiser geldt hier niet.

5.2 De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser een verwijt treft ten aanzien van het niet (tijdig) betalen door [A. B.V.] van de OB en LB over de tijdvakken 2004-2006. Eiser was in die periode wel de enige formele bestuurder van [A. B.V.], zodat hij verantwoordelijk was voor de te lage aangiftes, ook als deze door de boekhouder zouden zijn gedaan zonder zijn toestemming of medeweten. Maar niet is uit te sluiten dat, zoals eiser heeft aangevoerd, [Y] inderdaad feitelijk de baas was en dat eiser alleen maar heeft uitgevoerd wat [Y] wilde. Niet helemaal onmogelijk is dat [Y] eiser met opzet, maar zonder dat eiser dat doorzag, in de positie heeft gebracht dat eiser de enige aansprakelijk te stellen persoon werd voor de handelingen die door en ten behoeve van het geldelijk gewin van [Y] waren uitgevoerd. Niet gebleken is immers dat eiser er financieel beter van is geworden. Nu een aansprakelijkstelling als de onderhavige diep ingrijpt in het leven van eiser, is er aanleiding eiser het voordeel van de twijfel te geven.

5.3 Dit brengt mee dat eiser alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor de niet betaalde OB en LB over de periode 2004-2006 en dat hij daarnaast de invorderingsrente over dat bedrag moet betalen vanaf 8 oktober 2008 tot de dag van betaling. De heffingsrente en de boetes hoeft hij niet te betalen en de invorderingsrente vanaf 14 november 2007 tot 8 oktober 2008 ook niet.

6. Grond 6: Hoogte bedrag aansprakelijkstelling

6.3 Gezien het bovenstaande bedraagt het totaal openstaande bedrag aan belasting ten aanzien van de onderhavige naheffingsaanslagen LB en OB € 83.707 (€ 18.097 + € 65.610). Het bedrag van de aansprakelijkstelling wordt door de rechtbank derhalve op dit bedrag vastgesteld. Voorts dient eiser de invorderingsrente over dit bedrag vanaf 8 oktober 2008 te betalen. Verweerder zal opnieuw moeten uitrekenen hoe hoog die invorderingsrente is. Het eerder berekende bedrag aan invorderingsrente was immers mede over de boete en de heffingsrente berekend.

Gelet op het bovenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Overige kosten zijn niet gesteld of gebleken.

6.Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. A.I. van Amsterdam en mr. P.J. Tikken, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 1 december 2009.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 1 december 2009.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.