Rechtbank Arnhem, 15-12-2009, BM0914, AWB 08/1658

registratienummers: AWB 08/1658, AWB 08/1660 en AWB 08/1661

inzake

[X], gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 2002 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000]) afvalstoffenbelasting opgelegd tot een bedrag van € 559.392, alsmede bij beschikking een boete van € 4.537 en heffingsrente van € 83.671;

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 2003 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [001]) afvalstoffenbelasting opgelegd tot een bedrag van € 98.680, alsmede bij beschikking heffingsrente van € 15.453;

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 2004 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [002]) afvalstoffenbelasting opgelegd tot een bedrag van € 525.633, alsmede bij beschikking een boete van € 4.537 en heffingsrente van € 45.967.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 19 maart 2008 de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 1 april 2008, ontvangen bij de rechtbank op 2 april 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2009 te Arnhem. Namens eiseres is verschenen [A], bijgestaan door mr. [gemachtigde] en mr. [B], beiden verbonden aan [C] BV te [R]. Namens verweerder is verschenen mr.[gemachtigde], tot bijstand vergezeld van [D].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Verweerder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de bij de pleitnota van eiseres gevoegde bijlagen. De rechtbank rekent de pleitnota’s en de bijlagen tot de gedingstukken.

2. Feiten

Inleiding

2.1 [E] BV is houdster van alle aandelen in eiseres. [E] BV is tevens houdster van alle aandelen in acht werkmaatschappijen, waaronder [F] BV (hierna: [F]).

2.3 In de jaren 2002 tot en met 2004 is gestart met de definitieve eindafdichting van een deel van de stortplaats. Daarvoor is onder meer grond afkomstig van de saneringslocatie [G] te [Q] (hierna ook: [G]) aangevoerd op de inrichting. Deze saneringslocatie bestaat uit een voormalige stortplaats en het omliggende terrein. Tevens is materiaal aangevoerd vanaf het [H]. De stoffen die afkomstig zijn van [G] en het [H], zijn gebruikt in de steunlaag ten behoeve van de definitieve eindafdichting van een deel van de stortplaats.

[G]

2.4 De sanering van [G] heeft plaatsgevonden in opdracht van de provincie Gelderland. Na de start van de sanering van [G] bleek asbest aanwezig te zijn in grond.

2.5 De in de periode juni en juli 2002 van de saneringslocatie [G] afgegraven grond is begin 2003 naar eiseres afgevoerd. Voor deze grond zijn door de provincie Gelderland medio september 2002 zogenoemde SCG-verklaringen aangevraagd bij het Service Centrum Grond (hierna: SCG). Een SCG-verklaring is een verklaring dat sprake is van niet-reinigbare verontreinigde grond als bedoeld in artikel 12, eerste lid, onderdeel e, van de Wet belastingen op milieugrondslag (hierna: Wbm). De definitieve verwijdering hiervan is vrijgesteld op grond van artikel 17, aanhef en onderdeel d, van de Wbm.

2.6 Het SCG heeft de gevraagde verklaringen aanvankelijk geweigerd, omdat zij van mening was dat sprake was van afval. Na daartegen door de provincie aangetekend bezwaar zijn de verklaringen door het SCG op 16 juni 2003 alsnog afgegeven.

2.7 De in de periode augustus tot en met december 2002 van de saneringslocatie [G] afgegraven grond is eveneens naar eiseres afgevoerd. Hiervoor zijn door de provincie Gelderland bij het SCG geen SCG-verklaringen aangevraagd en afgegeven.

2.8 Door [F] en [I] BV zijn in opdracht van de provincie Gelderland partijkeuringen uitgevoerd van deelpartijen grond afkomstig van de saneringslocatie [G]. Het gaat hierbij om de partijen 10, 12, 14, 15, 16, 23, 26, 28 en 29. De resultaten daarvan zijn per partijkeuring neergelegd in een rapport.

2.9 Het college van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: GS) heeft op verzoek van eiseres de rapporten van de partijkeuringen op grond van artikel 9, zevende lid, in samenhang gelezen met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: Bouwstoffenbesluit) beoordeeld. Bij brieven van 9 augustus 2004 en 3 november 2006 zijn op basis van de partijkeuringen de voornoemde partijen grond door GS beoordeeld als categorie 1-bouwstof in de zin van het Bouwstoffenbesluit.

2.10 Omdat in 2006 is gebleken dat er drie partijen (partij 26, 28 en 29) buiten de beoordeling zijn gebleven, heeft GS deze partijen alsnog beoordeeld. De resultaten van deze beoordeling zijn neergelegd in de brief van GS van 3 november 2006. De inhoud en conclusies in deze brief zijn gelijk aan die van de brief van 9 augustus 2004.

Vanwege artikel 9, lid 7, mag de bepaling van de samenstelling van een bouwstof of de bepaling van de immisie in de bodem als gevolg van emissie uit een bouwstof op een andere wijze plaatsvinden dan die welke is voorgeschreven in het Bouwstoffenbesluit indien de alternatieve bewijsvoering ten minste gelijkwaardig is aan de bedoelde voorgeschreven wijze.

Samenvatting eindoordeel

Rapport boekenonderzoek

2.12 Bij eiseres heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden over de periode 2001 tot en met 2004. Daarvan is op 22 november 2006 een rapport opgemaakt.

(…)

5.7.2 Aanvoer vanaf het [H] (productcode 390)

Inzake de afvalstoffen welke in 2003 zijn aangevoerd vanaf het [H] hebben een aantal wegingen een volumieke massa van minder dan 1100 kg/m³ als gerekend wordt met de door de aanbieder aangegeven inhoudsmaten (…). Aangezien belastingplichtige dit zelf had kunnen constateren dient zij alsnog het normale tarief over deze wegingen af te dragen. (…)

Correctie 2003: na te heffen: ((1.128,80 + 322,96) ton x € (81,65 – 13,37)) = € 98.980

5.7.3 Baggerslib (productcode 180)

In 2004 is 2.947,44 ton baggerslib onder het verlaagde tarief gebracht omdat de volumieke massa groter was dan 1100 kg/m³. Er is echter één vracht aangevoerd met een volumieke massa van minder dan 1100 kg/m³ (…). Deze vracht dient alsnog tegen het normale tarief belast te worden. (…)

Correctie 2004: na te heffen 24,74 ton x (€ 83,61 - € 13,79) = € 1.727

Correctie 2004: na te heffen: (196,10 ton x € 83,61) + (1.769,88 x € 13,79) = € 40.802

5.7.5 Puin vervuild (productcode 380)

Verder zijn er nog een aantal vrachten waarvan de volumieke massa niet groter is dan 1100 kg/m³. (…)

Ook deze vrachten dienen tegen het normale tarief van de afvalstoffenbelasting belast te worden.

Correctie 2004: na het heffen: 522,56 ton x (€ 83,61 - € 13,79) = € 36.485

(…)

5.9 [G]

5.9.1 Vervuilde grond (afvalcode/productcode 190)

Deze opleggers/bak zijn niet voorzien van een uniek registratienummer en daarom is niet voldaan aan artikel 5c, lid 4, Uitvoeringsbesluit belastingen op milieugrondslag. Over de aanvoer met deze kentekens dient daarom het normale tarief te worden afgedragen.

Correctie 2002: na te heffen 1.499,48 ton x (€ 78,81 - € 13,00) = € 98.680

5.9.2 Grond (productcode 200)

Belastingplichtige heeft in 2004 grond afkomstig van [G] aangevoerd op de stortinrichting. Een deel van deze grond is geboekt op productcode 200. Voor een gedeelte van deze grond, 16.090 ton, is ten onrechte geen afvalstoffenbelasting afgedragen. Er is niet op vrachtniveau te bepalen welke vrachten betrekking hebben op deze hoeveelheid. Van de totale aanvoer afkomstig van [G] welke op code 200 is geboekt in 2004, is van 6,05% de volumieke massa kleiner dan 1100 kg/m³. Van de hoeveelheid van 16.090 ton dient daarom 6,05% belast te worden tegen het normale tarief van de afvalstoffenbelasting en het overige gedeelte tegen het verlaagde tarief.

Correctie 2004: na te heffen: 973,44 ton x € 83,61 + 15.116,56 ton x € 13,79 = € 289.846

5.9.3 Partijkeuringen

Tijdens de controle is gebleken dat bij een aantal partijen grond afkomstig van de locatie [G] te [Q] geen partijkeuringen in de zin van het Bouwstoffenbesluit aanwezig zijn. Met betrekking tot deze partijen zijn in 2004 wel keuringsrapporten overgelegd maar in deze keuringsrapporten wordt geconcludeerd dat de resultaten van die keuringen door het bevoegd gezag mogelijk worden gebruikt als alternatief bewijsmiddel. Hier is sprake van overige bewijsmiddelen van het Bouwstoffenbesluit. Op grond van hoofdstuk 6.1.1.5 van de Leidraad milieubelastingen 2004 mogen alleen bouwstoffen met een certificaat of een partijkeuring onbelast met afvalstoffenbelasting toegepast worden in voorzieningen binnen inrichtingen waarin afvalstoffen worden verwijderd. Deze partijen van [G] zijn daarom belast met afvalstoffenbelasting. (…)

Deze partijen betreffen met asbestverontreinigde grond (afvalcode 310). (…) Op grond van artikel 18, lid 2, onderdeel b, Wbm is op dit afval het verlaagde tarief van de afvalstoffenbelasting toegepast.

Correctie 2004: na te heffen: 18.546 ton x € 13,79 = € 255.749

(…)

6.4 Boete

(…)

De boete wordt opgelegd omdat de verschuldigde belasting niet is aangegeven en afgedragen. De boete is gebaseerd op artikel 67c van de Algemene wet rijksbelastingen (Awr) in combinatie met paragraaf 24, lid 1 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB). De boete bedraagt 10% van de na te heffen belasting, met een maximaal bedrag van € 4.537.

Op basis van voornoemde regelgeving komen de boetes over de jaren 2001, 2002 en 2004 dus uit op het wettelijk maximum van € 4.537 per jaar.

(…)’

Naheffingsaanslagen

2.14 Naar aanleiding van de conclusies uit voornoemd rapport van 22 november 2006, zijn aan eiseres de onderhavige naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen opgelegd. Met dagtekening 20 december 2006 zijn aan eiseres de naheffingsaanslagen 2002 en 2004 en de boetebeschikkingen opgelegd. Met dagtekening 30 augustus 2007 is de naheffingsaanslag 2003 opgelegd.

2.15 De naheffingsaanslag afvalstoffenbelasting 2002 bedraagt € 559.392. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het in deze naheffingsaanslag begrepen bedrag van € 98.680. Dit betreft de correctie zoals vermeld in onderdeel 5.9.1 van het rapport.

2.16 De naheffingsaanslag afvalstoffenbelasting 2003 bedraagt € 98.680. Dit betreft de correctie zoals vermeld in onderdeel 5.7.2 van het rapport. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het gehele bedrag van de naheffingsaanslag.

2.18 Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen alle correcties met uitzondering van de correctie onder 5.4 en 5.8 van het rapport.

2.19 Op 14 maart 2007 is aan eiseres de voorgenomen uitspraak op bezwaar verzonden.

2.20 Op 10 april 2007 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden, waarvan op 16 april 2007 een hoorverslag is verzonden aan eiseres.

2.21 Eiseres heeft daarop gereageerd bij brief van 8 mei 2007. Op deze brief heeft verweerder gereageerd bij brief van 14 mei 2007.

2.22 Op 19 maart 2008 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan en daarbij de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd. Eiseres heeft hiertegen beroep aangetekend bij de rechtbank.

3. Geschil

Tevens zijn de boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente in geschil.

4. Beoordeling van het geschil

Jaar 2002, ontbreken van SCG-verklaringen (geschilpunt a)

Wettelijk kader

Overwegingen

Vast staat dat voor de grond afkomstig van de saneringslocatie [G], die in de periode augustus tot en met december 2002 is aangevoerd op de inrichting van eiseres, geen verklaringen bij het SCG zijn aangevraagd en afgegeven. Als gevolg daarvan is geen sprake van niet-reinigbare verontreinigde grond als bedoeld in artikel 12, eerste lid, onderdeel e, van de Wbm en mist de vrijstelling van artikel 17, aanhef en onderdeel d, van de Wbm toepassing. De wet biedt geen ruimte voor een ruime wetstoepassing zoals door eiseres bepleit. In zoverre kan het beroep van eiseres dan ook niet slagen.

De jaren 2002, 2003 en 2004, volumieke massa (geschilpunt b)

Wettelijk kader

In de teksten voor 2003 en 2004, zijn de leden 4 en 5 vernummerd naar de leden 3 en 4. Tevens zijn de tarieven gewijzigd.

Overwegingen

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de artikelen 5a tot en met 5e van het Ubm en artikel 5 van de Urm onverbindend zijn. Omdat de stoffen baggerslib, slakken, puin vervuild en grond feitelijk een volumieke massa hebben van meer van 1100 kg/m3, is volgens eiseres het lage tarief van toepassing.

Met betrekking tot de vraag of artikel 5 van de Urm onverbindend is overweegt de rechtbank als volgt.

In artikel 15, tweede lid, van de Wbm, is een delegatiebepaling opgenomen inhoudende dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld over de wijze waarop het gewicht van de afvalstoffen wordt bepaald. In artikel 5 van de Urm is hieraan uitvoering gegeven. In het vierde lid van dit artikel is bepaald hoe de volumieke massa van de aangevoerde afvalstoffen wordt bepaald.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de regelgever hiermee niet in strijd gehandeld met de delegatiebepaling van artikel 15, tweede lid, van de Wbm. Er mogen regels gesteld worden over de wijze waarop het gewicht van de afvalstoffen wordt bepaald. Hieronder valt ook de volumieke massa nu hieronder wordt verstaan het gewicht per volume eenheid (zie artikel 12 van de Wbm). De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding artikel 5 van de Urm buiten toepassing te laten.

De rechtbank is op grond van de volgende overwegingen van oordeel dat ook de artikelen 5a tot en met 5e van het Ubm niet onverbindend zijn.

In artikel 18, vierde lid (2002) en derde lid (2003 en 2004) is een delegatiebepaling opgenomen die inhoudt dat bij algemene maatregel van bestuur voorwaarden kunnen worden gesteld aan de toepassing van het tweede lid. In dit tweede lid is onder meer vermeld dat het verlaagde tarief van toepassing is op afvalstoffen met een volumieke massa van meer dan 1100. Uit artikel 12, eerste lid, onderdeel i, van de Wbm volgt dat het dan gaat om een volumieke massa van meer dan 1100 kg/m3. Vervolgens zijn in het Ubm nadere regels gesteld om voor het verlaagde tarief in aanmerking te komen.

De rechtbank stelt vast dat in het Ubm ook bepalingen zijn opgenomen die zien op de wijze waarop de afvalstoffen moeten worden aangeboden, terwijl dit volgens de delegatiebepaling van artikel 18, vijfde lid (2002) en vierde lid (2003 en 2004) in het Urm geregeld had mogen worden. De rechtbank deelt echter het standpunt van verweerder dat dit niet tot gevolg heeft dat de betreffende bepalingen in het Ubm onverbindend zijn. Dit omdat in de normenhiërarchie de algemene maatregel van bestuur (in dit geval het Ubm) boven de ministeriële regeling (in dit geval het Urm) staat en de delegatiebepaling van artikel 18, vierde lid (2002) en derde lid (2003 en 2004) zo ruim is geformuleerd dat het ook is toegestaan in het Ubm bepalingen op te nemen over de wijze waarop de afvalstoffen worden aangeboden.

De uitlating van de Staatssecretaris van Financiën in het Besluit van 15 juli 2004, nr. CPP2004/1198M (VN 2004/39.28), dat de in het Ubm aangegeven inhoudsbepaling in een aantal gevallen tot ongewenste situaties leidt, kan evenmin leiden tot onverbindendheid. Blijkens de nota van toelichting bij het Ubm op dit punt (Stb. 2000/606) is de wijze waarop de volumieke massa moet worden bepaald in overleg met de branche tot stand gekomen. Om discussies te voorkomen tussen de stortplaatsbeheerder en de aanbieder van de afvalstoffen, moest het criterium helder en eenvoudig toepasbaar zijn. Dat dit in de praktijk in een aantal gevallen tot ongewenste situaties leidt heeft geen gevolgen voor de verbindendheid van het Ubm.

Het is aan de regelgever om te besluiten of het Ubm aangepast moet worden. In de jaren in geding was dit niet het geval. Ook voornoemd Besluit van 15 juli 2004, waarin goedgekeurd is dat naast de thans voorgeschreven inhoudsbepaling de vaststelling van de inhoud van de container plaats kan vinden door meting van de werkelijke inhoud door een geaccrediteerde instelling, gold in de jaren in geding nog niet.

Omdat van de in geding zijnde partijen baggerslib, slakken, puin vervuild en grond, gelet op het bepaalde in de Wbm, het Ubm en de Urm, is vastgesteld dat zij een volumieke massa hebben van minder dan 1100 kg/m3, is het hoge tarief van toepassing. Dit geldt ook voor de grond waarvan eiseres in beroep heeft gesteld dat deze in big bags zijn aangevoerd. Ter zitting is komen vast te staan dat niet is voldaan aan de voorwaarden die het Ubm aan het aanbieden van de big bags stelt. Dit is wel vereist voor de toepassing van het lage tarief (zie artikel 5a van het Ubm).

De jaren 2002, 2003 en 2004, de steunlaag (geschilpunt c)

Wettelijk kader

Artikel 5, aanhef en onderdeel c, van het Ubm, is bij Koninklijk Besluit van 23 december 1999 ingevoerd en vanaf 1 januari 2000 in werking getreden (Staatsblad 1999/586). In de Nota van toelichting op dit besluit wordt over de bovenafdichtingsconstructie het volgende vermeld:

“Nadat een stortlichaam is volgestort dient een bovenafdichtingsconstructie te worden aangebracht. Alvorens daartoe te kunnen overgaan wordt op de gestorte afvalstoffen veelal een egalisatie- of steunlaag aangebracht welke tevens dient voor de opvang en afvoer van stortgas. Deze egalisatie- of steunlaag behoort dus niet tot de bovenafdichtingsconstructie en de daarvoor gebruikte afvalstoffen zijn niet uitgezonderd van het begrip afvalstof en derhalve aan de afvalstoffenbelasting onderworpen. De bovenafdichtingsconstructie bestaat uit de materialen die op de genoemde lagen wordt aangebracht, en wordt gevormd door een zand-betonlaag met folie of een daaraan ten minste gelijkwaardige constructie en de lagen die daarboven worden aangebracht, zoals een drainagelaag en teeltlaag voor aan te brengen vegetatie. De opbouw van de bovenafdichtingsconstructie is in de aanvraag en/of vergunning aangegeven. Het komt ook voor dat het bevoegd gezag voorschrijft dat een afdichtingsplan dient te worden overgelegd en goedgekeurd een aantal maanden voordat met het daadwerkelijk realiseren van de bovenafdichtingsconstructie wordt begonnen.”

Richtlijnen voor dichte eindafwerking

Milieuverordening

Overwegingen

Verweerder heeft voor de jaren 2002, 2003 en 2004 afvalstoffenbelasting nageheven voor een aantal partijen grond die afkomstig zijn van de saneringslocatie [G] en afvalstoffen afkomstig van het [H] (zie 5.7.2, 5.9.1, 5.9.2 en 5.9.3 van het rapport). Deze stoffen zijn gebruikt in de steunlaag van de definitieve eindafwerking van de stortplaats van eiseres.

Eiseres is van mening dat de steunlaag onderdeel uitmaakt van de bovenafdichting, zodat de stoffen die hiervoor zijn gebruikt op grond van artikel 12, tweede lid, van de Wbm, juncto artikel 5, aanhef en onderdeel c, van het Ubm, zijn vrijgesteld van de heffing van afvalstoffenbelasting. Dit volgt uit de regelgeving waarnaar in laatstgenoemd artikel wordt verwezen, aldus eiseres.

De rechtbank overweegt als volgt.

In het Stortbesluit, waarnaar in artikel 5, aanhef en onderdeel c, van het Ubm wordt verwezen, is geen definitie opgenomen van wat onder bovenafdichting wordt verstaan. Ook in de Uitvoeringsregeling van het stortbesluit is geen definitie opgenomen. Wel volgt uit voornoemde bepalingen dat de bovenafdichting ervoor moet zorgen dat er geen water in de gestorte afvalstoffen infilteert (zie artikel 4, vierde lid, van het Stortbesluit) en dat er geen stortgassen vrijkomen (zie artikel 6, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling van het Stortbesluit). Niet is gebleken dat de stoffen die worden gebruikt voor de steunlaag (in casu grond en afvalstoffen) deze eigenschappen hebben. Deze stoffen hoeven deze eigenschappen ook niet te hebben omdat de steunlaag er juist voor moet zorgen dat er geen beschadigingen in de bovenafdichting ontstaan en dat eventuele stortgassen opgevangen kunnen worden. De rechtbank kan eiseres dan ook niet volgen in haar stelling dat uit de regelgeving waarnaar in artikel 5, aanhef en onderdeel c, van het Ubm wordt verwezen volgt dat de steunlaag tot de bovenafdichting behoort.

Het vorenstaande wordt bevestigd door de Nota van toelichting op het Koninklijk Besluit waarbij artikel 5, aanhef en onderdeel c, van het Ubm is ingevoerd. Hierin is aangegeven dat de steunlaag niet behoort tot de bovenafdichtingsconstructie. Dit sluit ook aan bij hetgeen in de Richtlijnen voor dichte eindafwerking is vermeld. Van een beperking van het Ubm in de Nota van toelichting, zoals eiseres stelt, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

Eiseres heeft nog gewezen op de definitie van bovenafdichting in de Provinciale milieuverordening Gelderland, waaruit zou volgen dat de steunlaag tot de bovenafdichting behoort. Deze milieuverordening geeft echter geen uitvoering aan het Stortbesluit waarnaar in artikel 5, aanhef en onderdeel c, van het Ubm wordt verwezen, zodat deze definitie niet van belang is voor de uitleg van dit artikel.

Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de stoffen die zijn gebruikt voor de steunlaag voor de definitieve eindafwerking niet vallen onder de vrijstelling van artikel 12, tweede lid, van de Wbm, juncto artikel 5, aanhef en onderdeel c, van het Ubm.

Jaar 2004, de partijkeuringen (geschilpunt d)

Wettelijk kader

Overwegingen

Verweerder heeft € 255.749 aan afvalstoffenbelasting nageheven (zie onderdeel 5.9.3 van het rapport) voor een aantal partijen grond die afkomstig zijn van de saneringslocatie [G]. Deze partijen grond zijn gebruikt in de steunlaag van de definitieve eindafwerking van de stortplaats van eiseres.

Eiseres beschikt over partijkeuringen voor deze grond. Nageheven is omdat deze partijkeuringen in de visie van verweerder niet voldoen aan het goedkeurende beleid zoals neergelegd in de Leidraad (en voorheen in Mededeling 9). Als gevolg daarvan zijn deze stoffen door verweerder niet als bouwstof maar als afvalstof aangemerkt.

De rechtbank overweegt als volgt.

Uit hetgeen hiervoor is vermeld onder 2.8 tot en met 2.10 blijkt dat voor de betreffende partijen grond door [F] en [I] BV partijkeuringen zijn verricht en dat daarvan keuringsrapporten zijn opgemaakt. Vervolgens heeft GS, als bevoegd gezag voor de onderhavige inrichting, waartoe ook de steunlaag ten behoeve van de bovenafdichtingsconstructie behoort, op grond van artikel 9, zevende lid, Bouwstoffenbesluit de partijkeuringen beoordeeld op basis van de overgelegde rapporten en geconcludeerd dat de in geding zijnde partijen voldoen aan de normen van het Bouwstoffenbesluit om als categorie 1-grond te worden aangemerkt. GS deelt de opvatting van eiseres dat sprake is van een nuttige toepassing binnen haar inrichting.

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voldaan is aan alle voorwaarden van de Leidraad om de partijen grond als bouwstof en niet als afvalstof aan te merken. De materialen voldoen aan de voorwaarden van het Bouwstoffenbesluit; de partijen grond kwalificeren als secundaire bouwstof van categorie I.

Met betrekking tot de stelling van verweerder, dat sprake is van een ‘overig bewijsmiddel’ en dat dit op grond van de Leidraad voor de toepassing van de Wbm niet is toegestaan, overweegt de rechtbank als volgt.

Als deze stelling gevolgd zou worden zouden de onderhavige partijkeuringen, die door het bevoegd gezag als overig bewijsmiddel in de zin van artikel 9, zevende lid, van het Bouwstoffenbesluit zijn aangemerkt, geen partijkeuringen zijn als bedoeld in de Leidraad. Deze uitleg is in strijd met het bepaalde in de Leidraad waarin de door verweerder voorgestane beperking niet is aangebracht en waarin juist wordt gesproken over bouwstoffen die voldoen aan de normen van het Bouwstoffenbesluit. Met de beoordeling door GS is aangetoond dat daarvan sprake is. De stelling van verweerder, dat overige bewijsmiddelen voor de toepassing van de Wbm niet zijn toegestaan als bewijsmiddel, kan de rechtbank dan ook niet volgen.

Gelet op het vorenoverwogene is op grond van het goedkeurende beleid zoals neergelegd in de Leidraad, geen sprake van een afvalstof maar van stoffen die in de inrichting nuttig worden toegepast (zie artikel 12, tweede lid, van de Wbm). De naheffingsaanslag afvalstoffenbelasting die is opgelegd voor het jaar 2004, dient met € 255.749 verminderd te worden.

Boetebeschikkingen

Aan eiseres zijn voor de jaren 2002 en 2004 verzuimboetes opgelegd tot het maximale bedrag van € 4.537 omdat de verschuldigde belasting niet is aangegeven en afgedragen (zie artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto paragraaf 24, aanhef en eerste lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het BBBB)).

De verzuimboete voor het jaar 2002 is terecht opgelegd, omdat van het totale nageheven bedrag van € 559.392 uitsluitend een bedrag van € 98.680 in geschil is en 10% van het in geschil zijnde bedrag meer is dan de boete die door verweerder is opgelegd. Deze boete is ook passend en geboden.

Met betrekking tot de verzuimboete voor het jaar 2004 overweegt de rechtbank als volgt.

Hoewel het in deze zaak gaat om een verzuimboete en de aan- of afwezigheid van een pleitbaar standpunt in beginsel niet van belang is voor een verzuimboete, zal de rechtbank toch beoordelen of sprake is van een pleitbaar standpunt. Dit gelet op het bepaalde in paragraaf 4, derde lid, van het BBBB en de toelichting daarbij, waarin is vermeld dat een pleitbaar standpunt zowel het opleggen van een verzuimboete als een vergrijpboete uitsluit.

De rechtbank acht het standpunt van eiseres voor wat betreft de geschilpunten onder b. en c. weliswaar niet juist, maar niet kan worden gezegd dat de standpunten van eiseres bij voorbaat onverdedigbaar zijn. Voor wat betreft geschilpunt b. omdat in het Ubm uitvoering is gegeven aan het bepaalde in artikel 18, vierde lid, van de Wbm (tekst 2004), terwijl volgens de tekst van deze delegatiebepaling de regels in het Urm zouden worden neergelegd, en voor wat betreft geschilpunt c. omdat niet duidelijk in de Wbm is aangegeven wat onder bovenafdichtingsconstructie wordt verstaan. Er is dus sprake van een pleitbaar standpunt.

Het vorenstaande leidt echter niet tot een volledige vernietiging van de verzuimboete die is opgelegd voor het jaar 2004. De correctie die verweerder heeft aangebracht voor het shredderafval van € 2.935 (zie 5.4 van het rapport) is immers niet in geschil. Ook heeft de correctie die verweerder heeft aangebracht voor vervuild puin (zie 5.7.6 van het rapport) slechts voor een gedeelte betrekking op de geschilpunten b. en c.. Er is een bedrag van € 24.153 nageheven omdat de inhoud van de gebruikte containers niet bekend is (zie hiervoor onder 2.18). Ook dit is niet in geschil. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat voor het jaar 2004 een verzuimboete van 10% maal € 27.088 = € 2.708 passend en geboden is.

Vervolgens dient nog beoordeeld te worden of de boetes gematigd moeten worden wegens overschrijding van de redelijke termijn voor het doen van uitspraak. Daarvan is sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, NTFR 2005/591). De termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dan aan hem een boete zal worden opgelegd. De rechtbank heeft vastgesteld dat de boete in ieder geval in het rapport van 22 november 2006 aan eiseres bekend is gemaakt. Nu tussen het toezenden van het rapport en deze uitspraak van de rechtbank meer dan drie jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boetes voor 2002 en 2004 te verminderen en vast te stellen op € 3.856 (85% van € 4.537) voor het jaar 2002 en € 2.301 (85% van € 2.708) voor het jaar 2004.

Conclusie

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen tegen de naheffingsaanslag 2004, de beschikking heffingsrente 2004 en de boetebeschikking 2002 en 2004 gegrond te worden verklaard. De overige beroepen zijn ongegrond.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van de beroepen redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 15 december 2009

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.