Rechtbank Arnhem, 11-03-2010, BM1994, AWB 08/4564

registratienummer: AWB 08/4564

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de ontvanger van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 29 juni 2007 met kenmerk [000] (hierna ook: de beschikking) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelasting en de loonbelasting van [A] BV tot een bedrag van € 224.795.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 augustus 2008 de beschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 6 oktober 2008, door de rechtbank ontvangen op dezelfde datum, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiser is sinds 17 januari 2004 enig directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. te [Z] (hierna: de BV). Voor die datum waren de aandelen in handen van de vader van eiser. Eiser heeft zijn vader ook als bestuurder opgevolgd. In 2002 en 2003 zijn door de BV zware verliezen geleden. In 2004 heeft de BV een kleine winst gemaakt.

De BV heeft in de periode van 29 januari 2004 tot en met 28 februari 2006 € 186.449,71 aan belasting voldaan en afgedragen. Daarnaast heeft de BV in het kader van een betalingsregeling aan openstaande belastingschulden in de periode van 16 februari 2004 tot en met 18 april 2005 € 179.891,99 aan verweerder betaald.

Op 18 oktober 2005 en 9 november 2005 heeft verweerder voor diverse aanslagen ten name van de BV beslag gelegd.

In 2006 heeft de BV de bank om extra financiering verzocht. De bank heeft dat verzoek op 13 maart 2006 afgewezen. Bij een formulier betreffende mededeling inzake betalingsonmacht, verzonden op 14 maart 2006 en door verweerder ontvangen op 15 maart 2006, is door de BV aan verweerder gemeld dat sprake was van betalingsonmacht. Onder punt 4. van dat formulier staat vermeld dat de met name in de jaren 2002 en 2003 geleden verliezen ertoe hebben geleid dat de betreffende belastingschulden niet zijn voldaan.

Bij brief van 17 maart 2006, gericht aan de BV, schrijft verweerder onder meer het volgende:

De reden hiervoor is dat de melding niet is gedaan binnen twee weken na de dag waarop de belasting moest worden afgedragen of zijn voldaan.”.

Op 5 april 2006 is de BV in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 30 januari 2008 opgeheven wegens gebrek aan baten. Eiser heeft de activiteiten van de BV in een andere vennootschap voortgezet. De faillissementscurator heeft eiser niet aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven schulden van de BV.

Namens de Belastingdienst Randmeren, kantoor Zwolle, heeft [B] in 2006 een boekenonderzoek ingesteld bij de BV (fiscaalnummer [0000]) en bij [C] (fiscaalnummer [0001]). Deze vennootschapen vormen voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid. Van de bevindingen van dat boekenonderzoek is met dagtekening 27 april 2006 een rapport opgemaakt. Hierin staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

Op grond van de bevindingen van het voormelde onderzoek is met dagtekening 29 augustus 2006 aan de BV een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor het tijdvak 2001 tot en met 2005 ten bedrage van € 105.848. Daarbij is een vergrijpboete van € 51.437 opgelegd. Van het bedrag van € 105.848 aan belasting heeft € 75.444 betrekking op de jaren 2004 en 2005. Van de boete van € 51.437 heeft € 37.722 betrekking op de jaren 2004 en 2005.

Op 21 en 22 juni 2007 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Randmeren, kantoor Zwolle, een onderzoek ingesteld bij de BV. Van de bevindingen van dat onderzoek is met dagtekening 29 juni 2007 een rapport opgemaakt door [D]. Hierin staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 29 juni 2007 aansprakelijk gesteld voor de hierna vermelde onbetaald gebleven belastingschulden van de BV, de daarmee verband houdende heffingsrente, invorderingsrente en kosten alsmede de door de BV verschuldigde boeten, totaal € 224.795. Dat bedrag kan als volgt worden gespecificeerd:

Totaal € 224.795

Bij brief van 6 augustus 2007, ontvangen door verweerder op 7 augustus 2007, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de aansprakelijkstelling.

3. Geschil en standpunten partijen

Eiser heeft aangevoerd dat hij sinds zijn aantreden voortdurend contact heeft gehad met verweerder om de betalingsachterstanden te bespreken en om betalingsregelingen te treffen. Volgens eiser blijkt ook uit de beslagleggingen op respectievelijk 18 oktober 2005 en 9 november 2005 dat verweerder op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden. Eiser wijst er ook op dat hij vanaf januari 2004 diverse reguliere betalingen aan de ontvanger heeft gedaan namens de BV. Volgens eiser hoefde gelet op de lopende contacten geen melding van betalingsonmacht plaats te vinden. Eiser verwijst daarvoor naar de arresten HR13 juli 1994, nr. 28.897, BNB 1997/201 en HR 16 maart 2007, C05/220HR, NJ 2007/164. Volgens eiser is er ook geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Eiser voert in dit verband aan dat hij voor wat betreft de administratie van de BV wel heeft voldaan aan de bewaarplicht, dat er geen sprake is van benadeling van verweerder boven andere crediteuren en dat hij niet opzettelijk verschuldigde belasting niet heeft afgedragen.

Verweerder stelt dat de melding van de betalingsonmacht voor wat betreft de belastingaanslagen 2 tot en met 9 als vermeld onder 2. niet tijdig, en derhalve niet rechtsgeldig, heeft plaatsgevonden en dat dus ingevolge artikel 36, vierde lid, van de Wet, het wettelijk vermoeden intreedt dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser is te wijten dat de BV de belastingschulden niet heeft betaald. Volgens verweerder kon eiser voor wat betreft de belastingaanslagen die betrekking hebben op de tijdvakken 2004 en 2005 niet meer tijdig melden omdat voor die periode een naheffingsaanslag met vergrijpboete is opgelegd. Verweerder verwijst voor zijn standpunt naar artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UB IW).

Voor zover wel een rechtsgeldige melding is gedaan, stelt verweerder zich op het standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Verweerder wijst er in dat verband op dat uit het in 2007 ingestelde boekenonderzoek is gebleken dat eiser het grootste deel van de administratie van de BV heeft weggegooid. Volgens verweerder verzuimt geen redelijk denkend bestuurder om inzicht te hebben in de financiële gegevens betreffende de bedrijfsvoering. Verweerder voert in dit verband ook aan dat eiser de omzetgegevens kunstmatig heeft opgehoogd. Verweerder voert ook aan dat eiser als bestuurder willens en wetens verkeerde prioriteiten heeft gesteld. Verder is er volgens verweerder een causaal verband tussen het onbehoorlijke bestuur en het onbetaald blijven van de belastingschulden van de BV. Door voldoening en afdracht achterwege te laten heeft eiser volgens verweerder willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat belasting onbetaald zou blijven.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

In aanvulling op het voorgaande is door partijen ter zitting onder meer nog het volgende aangevoerd:

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Wet is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel. Artikel 36, tweede lid, van de Wet bepaalt, voor zover hier van belang, dat het lichaam als bedoeld in het eerste lid, verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen. Ook is in genoemd artikellid bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over onder meer de inhoud van de mededeling en de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling dient te geschieden. Hieraan is uitvoering gegeven in artikel 7 van het UB IW.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het UB IW wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het UB IW kan in afwijking van het eerste lid, in geval van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling van betalingsonmacht worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag.

Artikel 36, derde lid, van de Wet bepaalt dat, indien het lichaam op de juiste wijze aan de in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van melding. In artikel 36, vierde lid, van de Wet is bepaald dat, indien een lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan.

In de Nota van Toelichting staat bij artikel 7 van het UB IW onder meer het volgendë vermeld:

“De belasting die op aangifte wordt betaald, behoort gelijk te zijn aan de materiele belastingschuld zoals die uit de wet voortvloeit. Het kan zich echter voordoen dat de materieel verschuldigde belasting niet of niet ten volle is betaald. In die gevallen wordt de te weinig betaalde belasting later alsnog geheven door het opleggen van een naheffingsaanslag. Indien het opleggen van de naheffingsaanslag niet is te wijten aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon, brengt de redelijkheid mee dat de rechtspersoon de mogelijkheid moet worden geboden zijn betalingsonmacht te melden. Het bepaalde in het tweede lid van artikel 7 strekt daartoe. De mededeling heeft echter alleen betekenis voor het verschil tussen de materieel verschuldigde belastingschuld en het belastingbedrag dat in de aangifte is vermeld. Indien derhalve het in de aangifte vermelde bedrag niet of niet volledig is betaald en dit niet betaalde bedrag in de naheffingsaanslag is begrepen, sorteert de mededeling voor dat bedrag geen effect. De rechtspersoon had zich immers in de aangiftefase moeten melden. Evenmin kan de mededeling succes hebben in de gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon is te wijten dat de materieel verschuldigde belasting niet op aangifte is betaald en er nadien een naheffingsaanslag (met verhoging) wordt opgelegd. Evenals dit voor de mededeling in de aangiftefase is bepaald, dient de mededeling ter zake van de betalingsonmacht van een naheffingsaanslag uiterlijk binnen twee weken na de vervaldag van die aanslag te worden gedaan.”.

4.2. Beschikking aansprakelijkstelling

4.2.1. Melding betalingsonmacht

De melding van betalingsonmacht is vormvrij (vergelijk HR 13 juli 1994, nr. 28 997, BNB 1995/201). Eiser heeft gesteld dat verweerder van meet af aan op de hoogte was van de betalingsonmacht van de BV. Die stelling wordt ondersteund door de feiten. De BV heeft in het kader van een betalingsregeling aan openstaande belastingschulden in de periode van 16 februari 2004 tot en met 18 april 2005 € 179.891,99 aan verweerder betaald. Hieruit kan worden afgeleid dat verweerder al aan het begin van de betrokken periode op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden van de BV. Dit wordt ook ondersteund door de uitlatingen van verweerder gedaan ter zitting als weergegeven onder 3. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat begin 2004 rechtsgeldig melding was gedaan van betalingsonmacht van de BV.

Niet in geschil is dat er sinds de melding begin 2004 geen sprake meer is geweest van een toestand waarin de BV bij was met betalen. Gelet op het arrest HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, moet dan worden aangenomen dat de melding betalingsonmacht nog steeds rechtsgeldig was en niet is komen te vervallen. Dat geldt ook voor nadien opgelegde naheffingsaanslagen. Dit geldt ook als de omstandigheid dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven, verband houdt met opzet of grove schuld van de BV. Zoals de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest heeft overwogen, bepaalt noch de Invorderingswet 1990, noch het UB IW met zoveel woorden dat een tijdige melding van betalingsonmacht slechts gelding heeft voor belasting die ten tijde van de melding al behoorde te zijn afgedragen of voldaan en ligt die regel ook niet besloten in het wettelijke systeem van de Invorderingswet (zie r.o. 4.2. van dat arrest). Volgens de Hoge Raad doet daaraan niet af dat in artikel 7 UB IW is voorgeschreven dat een melding in de meeste gevallen moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop "de verschuldigde belasting" behoorde te zijn afgedragen of voldaan en die melding inzicht moet geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat "de verschuldigde belasting" niet is afgedragen, voldaan of betaald. Dat in de Nota van Toelichting bij artikel 7 UB IW staat vermeld dat de melding geen betekenis heeft voor de gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon is te wijten dat de materieel verschuldigde belasting niet op aangifte is betaald en er nadien een naheffingsaanslag met boete wordt opgelegd, kan daar dus evenmin aan af doen.

Uit het voorgaande volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat de BV aan haar meldingsplicht heeft voldaan voor alle belastingaanslagen, waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld.

4.2.2. Kennelijk onbehoorlijk bestuur?

Vervolgens moet worden nagegaan of er sprake was van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voorafgaande aan de melding, in casu het tijdstip dat verweerder op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de BV te weten begin 2004. Eiser was in de daaraan voorafgaande periode geen bestuurder. Reeds hierom moet die vraag ontkennend beantwoord worden. Ook overigens heeft de rechtbank geen reden om aan te nemen dat in die periode sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd heeft niet betrekking op die periode.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard.

5. Proceskosten

Eiser heeft verzocht om integrale vergoeding van de kosten voor de behandeling van het bezwaar en beroep.

Ingevolge artikel 8:75 juncto artikel 7:15, derde lid, van de Awb is voor toekenning van een vergoeding van de kosten voor de behandeling van het bezwaar nodig dat daarom is verzocht voordat op het bezwaar is beslist. Van een tijdig ingediend verzoek is de rechtbank niet gebleken. Die kosten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

De rechtbank vindt wel aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken.

Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) is slechts grond, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft, doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vergelijk HR 13 april 2007, nr. 41.235, LJN BA2802). Daarvan is hier geen sprake. Het verzoek om een vergoeding van de werkelijke kosten moet daarom worden afgewezen.

De rechtbank heeft de forfaitaire kosten op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 11 maart 2010

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.