Rechtbank Arnhem, 08-06-2010, BM7001, AWB 08/3213

registratienummers: AWB 08/3213, 08/3214 en 08/3215

inzake

[X] B.V., eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Nijmegen, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 3 juni 2008 de beschikkingen en de aanslagen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brieven van 7 juli 2008, ontvangen bij de rechtbank op 10 juli 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2010 te Arnhem. Namens eiseres is daar verschenen drs. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde], mr. [A] en [B].

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiseres is opgericht naar Nederlands recht en statutair gevestigd te [Z]. Enig aandeelhouder van eiseres is Stichting [C]. De certificaten van aandelen in eiseres zijn in bezit van [D] (hierna: [D]), woonachtig in Nederland. [D] is ook bestuurder van Stichting [C].

Daarnaast is [D] houder van alle certificaten van aandelen in [E] B.V. (hierna: [E] B.V.). [E] B.V. is op haar beurt voor 50% aandeelhouder in [F] B.V. (hierna: [F] B.V.).

[D] beschikt over een tweede woning in de Verenigde Staten.

De activiteiten van eiseres bestaan uit het beleggen van vermogen. In de onderhavige jaren waren de activa van eiseres als volgt:

Effecten 892.501 723.053 731.373 101.062 3.085.258

Liquide middelen 134.943 341.577 341.987 941.354 2.919.513

TOTAAL ACTIVA 6.205.482 6.245.390 6.347.902 6.170.384 7.503.716

De tot de bezittingen van eiseres behorende leningen aan [D] betreffen een op 1 juni 2001 door eiseres aan [D] verstrekte leningsfaciliteit van maximaal ƒ 15.000.000 ter financiering van beleggingen in onroerende zaken – waaronder de eigen woning van [D] – en ter financiering van andere vermogenswaarden. Hiervan is een overeenkomst van geldlening opgemaakt met dagtekening 1 juni 2001. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

Artikel 1

Artikel 2

Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande op 1 juni 2001 (…).

Artikel 4

De schuldenaar is gehouden op eerste aanvraag van de schuldeiser in de door de schuldeiser gewenste vorm en omvang zekerheid te stellen of gestelde zekerheid te vervullen.

Artikel 5

(…).”

In 2002 is de leningsfaciliteit gesplitst in een leningsfaciliteit voor de financiering van de eigen woning van [D] en een leningsfaciliteit voor de financiering van overige onroerende zaken en vermogenswaarden. Beide leningsfaciliteiten zijn vastgelegd in afzonderlijke overeenkomsten van geldlening van 28 februari 2002 en 24 maart 2002. Deze overeenkomsten in de plaats zijn gekomen van de eerder gesloten overeenkomst van geldlening van 1 juni 2001.

De overeenkomst van geldlening ter zake van de eigen woning luidt, voor zover van belang, als volgt:

Artikel 1

Artikel 2

Deze overeenkomst is aangegaan met een looptijd van 30 jaar (…).

(…).

Artikel 4

De schuldenaar is gehouden op eerste aanvraag van de schuldeiser in de door de schuldeiser gewenste vorm en omvang zekerheid te stellen of gestelde zekerheid te vervullen.

Artikel 5

(…).”

In de overeenkomst van geldlening ter zake van beleggingen in overige onroerende zaken en vermogenswaarden is onder meer het volgende bepaald:

Artikel 1

3.(…).

Artikel 2

Artikel 4

De schuldenaar is gehouden op eerste aanvraag van de schuldeiser in de door de schuldeiser gewenste vorm en omvang zekerheid te stellen of gestelde zekerheid te vervullen.

Artikel 5

(…).”

De tot de bezittingen van eiseres behorende leningen aan [E] B.V. hebben betrekking op drie geldleningen ter grootte van € 113.445, € 56.723 en € 158.823 die eiseres op 3 januari 2000, 7 april 2000 en 13 juni 2001 heeft verstrekt. Ter zekerheid van de eerste geldlening heeft eiseres het recht van eigendom op een motorvoertuig verstrekt. Voor het uitgeleende bedrag van € 56.723 zijn geen zekerheden gesteld. Voor de derde lening is zekerheid gesteld in de vorm van een positieve/negatieve hypotheekverklaring op een onroerende zaak aan de [A-straat 1] te Nijmegen. De rente op de leningen is schuldig gebleven en er heeft nog geen aflossing plaatsgevonden. Het ondernemingsvermogen van [E] B.V. was per 31 december 2001 negatief € 264.333 en per 31 december 2006 negatief € 427.336. In de jaren 2001 tot en met 2006 heeft [E] B.V. verlies geleden.

De tot de bezittingen van eiseres behorende lening aan [F] B.V. heeft betrekking op een door eiseres op 19 juni 2001 aan [F] B.V. verstrekte geldlening van € 45.378. Voor deze geldlening zijn geen zekerheden gesteld. De rente op de lening is schuldig gebleven en er heeft nog geen aflossing plaatsgevonden. Het ondernemingsvermogen van [F] B.V. was per 31 december 2001 negatief € 132.799 en per 31 december 2006 negatief € 315.971. In de jaren 2001 tot en met 2006 heeft [F] B.V. verlies geleden.

Tot – in ieder geval – 1 juli 2001 was eiseres feitelijk gevestigd in Nederland. De directie van eiseres werd tot die datum gevoerd door [E] B.V., van welke vennootschap [D] directeur was.

Bij aandeelhoudersbesluit van 1 juni 2001 is Rabobank Trust Company Curaçao N.V., thans: ATC Corporate Services (Curaçao) N.V., (hierna: Rabobank Trust) met ingang van 1 juli 2001 tot nieuwe directeur van eiseres benoemd. Op 1 juli 2001 is het kantooradres van eiseres gewijzigd in [A-straat 2] (Postbus [00]) te [R], Curaçao, Nederlandse Antillen. Tussen eiseres en Rabobank Trust is op 1 juli 2001 een zogenoemde directieovereenkomst gesloten.

Eiseres heeft voor de jaren 2001, 2002 en 2003 aangifte vennootschapsbelasting gedaan waarbij ervan is uitgegaan dat de feitelijke leiding van eiseres zich met ingang van 1 juli 2001 op de Nederlandse Antillen bevindt. De resultaten die eiseres sinds 1 juli 2001 heeft behaald zijn daarom niet in de aangiften aangegeven.

Bij het vaststellen van de aanslagen over deze jaren is verweerder afgeweken van de aangiften. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de feitelijke leiding van eiseres niet is verplaatst naar de Nederlandse Antillen. Om die reden heeft verweerder de resultaten die eiseres sinds 1 juli 2001 heeft behaald tot de belastbare winst gerekend. De aangebrachte correcties zijn als volgt:

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de werkelijke leiding van eiseres met ingang van 1 juli 2001 gelegen is in Nederland dan wel op de Nederlandse Antillen (Curaçao).

Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat haar werkelijke leiding is gelegen op de Nederlandse Antillen en dat er geen plaats is voor de aangebrachte correcties op de aangiften. Eiseres voert hiertoe aan dat Rabobank Trust volledig zelfstandig beslissingen neemt, het vermogen van eiseres beheert en belegt en zelfstandig bepaalt hoeveel dividend wordt uitgekeerd. Indien geoordeeld wordt dat de werkelijke leiding van eiseres zich vanaf 1 juli 2001 nog steeds in Nederland bevindt, neemt eiseres subsidiair het standpunt in dat rekening moet worden gehouden met een waarderingsverschil omdat de effecten fiscaal tegen aanschafwaarde kunnen worden gewaardeerd in plaats van tegen de hogere marktwaarde. Dit leidt er volgens eiseres toe dat het verlies voor het jaar 2001 verhoogd moet worden met € 32.517 tot € 173.360 en het belastbaar bedrag voor het jaar 2003 verminderd moet worden met € 15.669 tot € 241.321.

Verweerder is van mening dat de werkelijke leiding van eiseres zich in Nederland bevindt. Aan het subsidiaire standpunt van eiseres kan volgens verweerder worden tegemoet gekomen.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dient de vestigingsplaats van een lichaam te worden beoordeeld naar de omstandigheden. Hierbij zijn de feitelijke oftewel objectieve omstandigheden doorslaggevend, waarbij alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking dienen te worden genomen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt een lichaam dat is opgericht naar Nederlands recht geacht in Nederland te zijn gevestigd.

Artikel 34, tweede lid van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, van 28 oktober 1964, Stb. 425, hierna: de BRK), bepaalt dat indien een lichaam ingevolge de bepalingen van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de BRK inwoner van zowel Nederland als van de Nederlandse Antillen is, zij geacht wordt inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd.

Bij de beoordeling van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent (vergelijk Hoge Raad 23 september 1992, nr. 27 293, BNB 1993/193).

Ingevolge artikel 35b, zevende lid, van de BRK, vindt artikel 34, tweede lid, van de BRK geen toepassing ter zake van een rechtspersoon die in een jaar inwoner stelt te zijn van een van de landen en aldaar op grond van een regeling wordt onderworpen aan een tarief dat of een grondslag die, in aanzienlijke mate afwijkt van het tarief dat, of de grondslag die, in het algemeen geldt voor andere rechtspersonen van dat land en die in het voorafgaande jaar naar de omstandigheden beoordeeld inwoner was van een van de andere landen, tenzij wordt aangetoond dat de plaats van zijn werkelijke leiding in het eerst bedoelde land is gevestigd.

Ten aanzien van de bewijslast

Vaststaat dat eiseres op Curaçao is onderworpen aan een bijzonder regime, te weten het zogenoemde offshore tarief en dat eiseres naar de omstandigheden beoordeeld tot 1 juli 2001 inwoner was van Nederland, zodat op grond van artikel 35b, zevende lid, van de BRK op haar de bewijslast rust aan te tonen dat haar werkelijke leiding naar de Nederlandse Antillen is verplaatst.

Het woord “aantonen” betekent in het algemeen dat volstaan kan worden met aannemelijk maken, tenzij uit de wetsgeschiedenis van de betreffende bepaling kan worden afgeleid dat de zwaardere vorm “doen blijken” is beoogd (vergelijk Hoge Raad, 20 februari 2004, nr. 39.136, BNB 2004/169). Uit de wetsgeschiedenis van de BRK moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat in deze bepaling de zwaardere vorm van bewijs is beoogd. In de wetsgeschiedenis is hierover onder meer opgenomen:

“(…). Het zevende lid voorziet erin dat in bepaalde situaties de bewijslast ter zake van de vestigingsplaats van een rechtspersoon in een ander land van het Koninkrijk volledig bij de belastingplichtige wordt gelegd. (…).” (TK, 1995-1996, 24.583, nr. 7, pagina 5 en 6)

Ook het gebruik van de woorden “omkering van de bewijslast” op andere plaatsen in de wetsgeschiedenis duiden op het leveren van volledig bewijs.

Het beroep van eiseres op de zogenoemde kwalificerende lijst van vennootschappen zoals is opgenomen in artikel 2, onderdeel 1, sub b, van de Uitvoeringsregeling artikel 35b, derde lid van het BRK, de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 slaagt niet. In de parlementaire geschiedenis is immers uitdrukkelijk bepaald dat artikel 35b, zevende lid, van de BRK, in beginsel los staat van de bepalingen van artikel 35b, eerste tot en met zesde lid, van de BRK zodat de kwalificerende lijst niet geldt voor artikel 35b, zevende lid, van de BRK (Mvt, Kamerstukken II, 1995/96, 24.583 (R1564), nr.5, blz. 25).

Ten aanzien van de vestigingsplaats

Formeel is het bestuur van eiseres in handen van Rabobank Trust. In een situatie als de onderhavige waarbij een vennootschap wordt bestuurd door een trustkantoor (zoals in casu Rabobank Trust) dient echter een materiële toets te worden gehanteerd voor de beoordeling van de vestigingsplaats van de vennootschap. Hierbij dienen de concrete activiteiten van de vennootschap – in casu een beleggingsvennootschap – in ogenschouw te worden genomen.

Hierbij merkt de rechtbank op dat de voornaamste belegging van eiseres de door haar verstrekte geldlening aan haar aandeelhouder is. Deze geldlening bedraagt meer dan 70% van haar totale vermogen. Over dit gedeelte van het vermogen heeft zij geen enkele beschikkingsmacht. De in Nederland woonachtige crediteur/aandeelhouder heeft aflossing volledig zelfstandig in de hand en heeft geen zekerheden gesteld. Slechts de maximaal in rekening te brengen rente is vastgelegd. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat niet het bestuur maar de aandeelhouder in werkelijkheid de beschikkingsmacht over 70% van het vermogen van de vennootschap heeft.

Hieruit volgt dat de werkzaamheden van Rabobank Trust als bestuurder met betrekking tot de (beleggings)activiteiten van eiseres als zeer beperkt kunnen worden aangemerkt.

Daarnaast kan uit de gedingstukken worden afgeleid dan wel opgemaakt dat de belangrijke beslissingen ten aanzien van het door eiseres gevoerde beleid in ieder geval voor een aanzienlijk deel in Nederland worden genomen. De rechtbank wijst daartoe op de volgende feiten die zich hebben voorgedaan in het kader van de directievoering:

- In diverse besprekingsnotities van na 1 juli 2001 tussen de gemachtigde van eiseres en [D] wordt vermeld wat Rabobank Trust ‘dient’ te doen. Daarin komen ook instructies naar voren met betrekking tot de jaarcijfers, leningen en beleggingsportefeuille (zie onder meer notitie 13 september 2001, bijlage 33 bij het verweerschrift en notitie van 26 augustus 2002, bijlage 29 bij verweerschrift);

- Rabobank Trust vraagt bij faxbericht van 15 augustus 2001 aan de gemachtigde of er een US$ rekening of een € rekening geopend moet worden (bijlage 34 bij het verweerschrift). Uit bijlage 35 bij het verweerschrift leidt de rechtbank af dat de bankrekening op verzoek van gemachtigde wordt geopend;

- De e-mail van 4 februari 2002 (bijlage 36 bij het verweerschrift) wekt de kennelijke indruk dat Rabobank Trust niet op de hoogte is van het verloop van de leningsfaciliteit die aan [D] is verstrekt;

- In een e-mail van 29 januari 2003 (bijlage 38 bij het verweerschrift) informeert gemachtigde Rabobank Trust dat op 14 december 2002 een dividenduitkering heeft plaatsgevonden en wordt aangekondigd dat eind 2003 wederom een dividenduitkering dient plaats te vinden;

- In dezelfde e-mail wordt vermeld dat [D] de rentenota niet aan eiseres hoeft te betalen, maar schuldig kan blijven;

- In weerwil van de overeenkomsten van geldlening tussen eiseres en [D] blijkt nergens uit dat door Rabobank Trust met [D] overleg wordt gevoerd over de hoogte van de rente;

- De overeenkomsten van geldlening zijn op initiatief van en door gemachtigde gewijzigd, waarbij de rente is aangepast;

- De gemachtigde speelt een actieve rol met betrekking tot het opstellen van de jaarrekeningen en geeft diverse instructies daaromtrent aan Rabobank Trust (bijlagen 13 van het verweerschrift).

Uit deze feiten en omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de directievoering van eiseres ook na 1 juli 2001 materieel vanuit Nederland werd gevoerd door [D] in samenwerking met zijn gemachtigde. De door Rabobank Trust vanuit de Nederlandse Antillen uitgevoerde werkzaamheden doen hieraan niet af.

Ten aanzien van het subsidiaire standpunt

Tussen partijen is niet in geschil dat de effecten van eiseres fiscaal tegen aanschafwaarde kunnen worden gewaardeerd. Dit leidt er toe dat het verlies voor het jaar 2001 verhoogd moet worden met € 32.517 tot € 173.360 en het belastbaar bedrag voor het jaar 2003 verminderd moet worden met € 15.669 tot € 241.321. De beroepen met betrekking tot de jaren 2001 en 2003 zijn derhalve gegrond.

Ten aanzien van de heffingsrente

Op grond van het arrest HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, VN 2009/61.4 wordt het beroep geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. De gronden die zijn gericht tegen de belastingaanslag worden geacht mede te zijn gericht tegen de beschikking heffingsrente.

Nu verweerder eiseres in haar subsidiaire standpunt volgt, dient de beschikking heffingsrente voor het jaar 2003 overeenkomstig de vermindering van de belastingaanslag voor het jaar 2003 te worden verminderd. Voor een verdere vermindering ziet de rechtbank geen aanleiding omdat eiseres voor het overige niets heeft gesteld omtrent de beschikking heffingsrente.

Het beroep inzake de beschikking heffingsrente voor het jaar 2003 is derhalve gegrond.

Slotoverwegingen

Het primaire standpunt van eiseres moet worden verworpen. Nu partijen het erover eens zijn dat het subsidiaire standpunt van eiseres slaagt, dient het verlies over het jaar 2001 te worden verhoogd en de aanslag en beschikking heffingsrente voor het jaar 2003 te worden verminderd. De beroepen zijn in zoverre gegrond.

5. Proceskosten

Nu de beroepen voor de jaren 2001 en 2003 gegrond moeten worden verklaard, heeft eiseres in beginsel recht op een proceskostenvergoeding. Verweerder wijst er in het verweerschrift op dat eiseres het subsidiaire standpunt in bezwaar nog niet naar voren heeft gebracht. Hieraan heeft verweerder echter geen gevolgen verbonden voor de proceskostenvergoeding zodat de rechtbank aanleiding ziet verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 8 juni 2010

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.