Rechtbank Arnhem, 10-06-2010, ECLI:NL:RBARN:2010:925 BM8605, AWB 08/5032

registratienummer: AWB 08/5032

inzake

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Gorinchem, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2004 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.258.049 en daarbij een verzuimboete opgelegd van € 340. Daarbij is tevens aan heffingsrente in rekening gebracht € 114.634.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 september 2008 de aanslag gehandhaafd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2010 te Arnhem.

Namens verweerder is verschenen [gemachtigde].

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiseres is opgericht op 23 december 1993. Eiseres oefent een aannemingsbedrijf uit op het gebied van grond-, weg- en waterbouw. Aandeelhouders van eiseres zijn [B] B.V. en [C] B.V. ieder voor 50 procent.

Eiseres had in het betrokken jaar verschillende dochtermaatschappijen waaronder [D] B.V. en [E] B.V.

Op 14 juni 2004 heeft [D] B.V. samen met de Belgische vennootschap [F] N.V. en [G] BV van [H] B.V., waarin van [D] B.V. op dat moment een belang had van 18 procent, alle aandelen in [I] B.V. verworven voor € 1. De verkrijgende vennootschappen hebben daarbij ieder een belang van 33 1/3 procent verkregen. Eiseres heeft zich bij die gelegenheid tegenover de bank ten behoeve van [I] B.V. borg gesteld. Eiseres heeft daarvoor geen vergoeding ontvangen.

[H] B.V. was sinds 2 februari 2004 aandeelhouder van de in juni 2004 verkochte aandelen.

Eiseres is in 2004 door de bank uit hoofde van de afgegeven borgstelling aangesproken tot het betalen van een bedrag van € 880.000.

Op 2 juli 2004 heeft eiseres haar roerende zaken aan [J] BV verkocht voor € 2.808.497,75 (excl. omzetbelasting) onder het voorbehoud dat de eigendom bij de verkoper bleef totdat de koopsom geheel was voldaan. Volgens artikel 2 van de koopovereenkomst diende de koopsom uiterlijk 60 dagen na dagtekening van de bij de aflevering uit te reiken factuur te zijn voldaan.

Eveneens op 2 juli 2004 heeft een gelieerde vennootschap, [E] B.V., ingaande 1 juli 2004, betreffende de verkochte zaken een zogenoemd full operational leasecontract gesloten met [J] BV voor de duur van 36 maanden.

Eiseres heeft feitelijk de beschikkingsmacht over de verkochte goederen behouden.

In 2005 en 2006 heeft eiseres gelden verstrekt aan [I] B.V. en betalingen voor haar gedaan. Ultimo 2005 bedroeg het nominale bedrag van de uitstaande vorderingen van eiseres op [I] B.V. € 1.709.258. Ultimo 2006 was dat € 2.079.258. De andere aandeelhouders hebben geen gelden verschaft aan [I] B.V.

Eveneens in 2006 heeft eiseres een dividenduitkering van € 2.250.000 gedaan aan haar aandeelhouders.

In een brief van 25 januari 2008 schrijft gemachtigde van eiseres aan verweerder onder meer het volgende:

3. Geschil

In geschil is of verweerder het aangegeven belastbare bedrag terecht heeft verhoogd met een bedrag van € 787.865 voor de ‘voorziening [I]’ en met de dotatie van € 1.320.466 aan de HIR.

Eiseres beantwoordt deze vragen ontkennend. Verweerder beantwoordt die vragen bevestigend.

Niet in geschil is dat de roerende zaken in 2004 zijn vervreemd.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot één, overeenkomstig de aangifte, berekend naar een belastbaar bedrag van € 149.718.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Volgens verweerder is het verlies van € 787.865 niet aftrekbaar. Verweerder stelt dat eiseres, ondanks herhaaldelijk verzoek van verweerder, geen stukken heeft overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat er problemen waren bij het innen van de vordering van € 880.000 die eiseres als gevolg van de betaling aan de bank van het door haar gegarandeerde bedrag op [I] B.V. had gekregen. Verweerder stelt voorts dat, gelet op de prijs van de aandelen, de solvabiliteit op het moment van garantstelling al slecht was en dat de garantstelling dus onzakelijk was. Verweerder wijst er in dit verband op dat eiseres geen vergoeding voor de garantstelling heeft ontvangen en dat eiseres ook geen informatie over de voorwaarden waaronder zij zich garant stelde, heeft verstrekt. Verweerder verwijst voor zijn standpunt naar HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191. Verweerder stelt ook dat sprake was van een bodemloze-put-situatie.

De rechtbank stelt voorop dat de zogenoemde ‘voorziening lening [I]’ geen echte voorziening is, maar in feite een afwaardering behelst van de vorderingen die eiseres ultimo 2004 op [I] B.V. had, waaronder de regresvordering die eiseres heeft verkregen uit hoofde van de borgstelling. Nagegaan moet worden of er grond was voor deze afwaardering. In dat verband acht de rechtbank het volgende van belang.

Eiseres was ten tijde van het aangaan van de borgstelling in het bezit van 33 1/3 procent van de aandelen in [I] B.V. Gelet op haar positie als aandeelhouder kan niet zonder meer worden aangenomen dat de borgstelling zakelijk was. Dat eiseres een minderheidsaandeelhouder is maakt dat niet anders (vergelijk HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191). Uit de omstandigheid dat de aandelen in [I] B.V. door de drie aandeelhouders zijn gekocht voor € 1,- kan worden afgeleid dat [I] B.V. bij aankoop daarvan op 14 juli 2004 vrijwel niets waard was. Dat op dat moment verwacht mocht worden dat [I] B.V. winstgevend zou worden, is door eiseres niet aannemelijk gemaakt. Dat door eiseres een zakelijke vergoeding is bedongen ter zake van de garantstelling is evenmin aannemelijk geworden. Eiseres heeft daartoe niets bijgebracht. Uit het voorgaande volgt dat aangenomen moet worden dat eiseres zich louter op grond van aandeelhoudersmotieven garant heeft gesteld tegenover de bank. Het bedrag van € 880.000 moet daarom als informeel kapitaal worden aangemerkt. In verband daarmee kan niet enig bedrag ten laste van de winst worden gebracht.

Ook voor wat betreft de nadien verstrekte gelden en de door eiseres na de borgstelling voor [I] B.V. gedane betalingen geldt dat, gelet op de positie van eiseres als aandeelhouder, niet zonder meer kan worden aangenomen dat die zakelijk waren. Eiseres heeft daartoe niets aangevoerd. De enkele stelling dat zij belang had bij de activiteiten van [I] B.V., volgens eiseres gelegen op het gebied van elektronica, is daarvoor niet voldoende. Derhalve moet worden aangenomen dat eiseres door gelden te verstrekken en betalingen te doen voor [I] B.V. een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, c.q. dat de geldverstrekkingen en betalingen niet zakelijk waren. Ook het gedeelte van de afwaardering dat daarop ziet, is dus door verweerder terecht niet in aftrek aanvaard.

Eiseres stelt dat voor de vorming van een herinvesteringsreserve de aanwezigheid van een vervangingsvoornemen voldoende is en dat dit voornemen aanwezig kan worden geacht nu zij niet van plan is haar onderneming te staken. Volgens eiseres heeft zij de roerende zaken vervreemd om tijdelijk over meer liquide middelen te beschikken en betekent dat niet dat het vervangingsvoornemen niet meer aanwezig is.

Verweerder heeft daartegenover gesteld dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de wettelijke vereisten is voldaan. Volgens verweerder had eiseres geen voornemen tot herinvestering. Verweerder wijst er in dit verband op dat eiseres steeds de beschikking heeft gehouden over de vervreemde bedrijfsmiddelen. Volgens verweerder had eiseres ook niet voldoende vermogen tot herinvesteren. Verweerder wijst er in dit verband op dat eiseres in 2006 een dividenduitkering van € 2.250.000 heeft gedaan. Verweerder wijst er ook op dat in het verleden door eiseres willekeurig is afgeschreven en dat, zo er al een HIR zou kunnen worden gevormd, daarmee rekening dient te worden gehouden. Volgens verweerder is dat niet gebeurd.

Niet in geschil is dat eiseres in het betrokken jaar de tot haar vermogen behorende roerende zaken heeft vervreemd. Anders dan verweerder stelt, hoeft daaraan niet in de weg te staan dat eiseres mogelijk niet over voldoende liquide middelen beschikt, nu de wet niet de eis stelt dat de aankoop van de vervangende investering met eigen vermogen dient te worden gefinancierd. Evenmin is voor de mogelijkheid een HIR te vormen van belang dat eiseres de betreffende activa nog steeds in gebruik heeft. Niettegenstaande het voorgaande kan de boekwinst behaald met de verkoop van de materiële vaste activa niet worden gereserveerd, nu eiseres op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij op balansdatum een concreet vervangingsvoornemen had. Daarvoor is niet voldoende dat eiseres niet van plan is haar onderneming te staken. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter, en mr. A.M.F. Geerling en mr. H.W. Wiersema-Groenveld, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 10 juni 2010

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.