Rechtbank Arnhem, 10-08-2010, BN3563, AWB 08/5554

registratienummer: AWB 08/5554

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Almelo, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000].F.01.6501) omzetbelasting opgelegd van € 34.347, alsmede bij beschikking een boete van € 10.063 en een bedrag van € 4.135 aan heffingsrente.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 oktober 2008 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot € 7.716.

Eiser heeft daartegen bij brief van 2 december 2008, ontvangen door de rechtbank op 4 december 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2. Feiten

Eiser drijft in de vorm van een eenmanszaak een administratie-, belastingadvies-, assurantie- en financieringskantoor.

Op 10 april 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiser. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007. Controleambtenaar [B] heeft van het onderzoek een controlerapport opgemaakt gedagtekend 22 april 2008.

Tijdens het boekenonderzoek heeft controleambtenaar [B] onder meer geconstateerd dat de op aangifte aangegeven omzet over de jaren 2004 tot en met 2006 lager was dan de omzet die in de grootboekrekeningen was vermeld en dat de op aangifte vermelde voorbelasting hoger was dan de werkelijk betaalde voorbelasting.

Ter zake van deze aansluitingsverschillen heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. De naheffingsaanslag is als volgt opgebouwd:

Verweerder heeft eiser bij brief van 23 april 2008 (per vergissing is op de brief de datum 23 april 2007 vermeld) op de hoogte gesteld van zijn voornemen om de vergrijpboetes op te leggen. In de brief is vermeld dat de vergrijpboetes zijn gebaseerd op artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Voorts is eiser in de brief in de gelegenheid gesteld om de gronden van de boetes te betwisten. Eiser heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

In het controlerapport, waarvan een concept bij de brief van 23 april 2008 was gevoegd, staat vermeld dat de vergrijpboetes zijn gebaseerd op artikel 67f van de AWR.

Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de vergrijpboete voor het jaar 2006 vernietigd. Als gevolg hiervan is de boete verminderd tot € 7.716. De naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente zijn gehandhaafd.

3. Geschil

In geschil zijn uitsluitend nog de voor de jaren 2004 en 2005 opgelegde vergrijpboetes.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Schending artikel 67k van de AWR?

In artikel 67k van de AWR (zoals dat gold ten tijde van het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag met boetebeschikking) was bepaald dat de inspecteur, alvorens een vergrijpboete op te leggen, de belastingplichtige in kennis moet stellen van zijn voornemen daartoe, onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust. Tevens diende de inspecteur volgens dit artikel de belastingplichtige in de gelegenheid te stellen binnen een door hem te stellen termijn de in die kennisgeving vermelde gronden gemotiveerd te betwisten.

De rechtbank is van oordeel dat artikel 67k van de AWR in het onderhavige geval niet is geschonden. Het enkele feit dat in de brief van 23 april 2008 het verkeerde artikelnummer is genoemd is daarvoor niet voldoende. Uit de brief is immers voldoende duidelijk wat de gronden zijn van het voornemen van verweerder om de boete op te leggen, aangezien in de brief wordt verwezen naar het bij de brief gevoegde concept van het controlerapport, waarin die gronden zijn uitgewerkt en waarin wel het juiste artikel is genoemd. Voor eiser was daarmee duidelijk wat hem werd verweten. Voorts is eiser in de brief in de gelegenheid gesteld om de boetegronden te betwisten. Ook daarom valt niet in te zien dat hij is geschaad in de belangen die artikel 67k van de AWR beoogt te beschermen.

Deze beroepsgrond van eiser faalt dus.

Cautie

Uit de strekking van de beroepsgrond leidt de rechtbank af dat eiser betwist dat sprake is van opzet. Verweerder moet de gestelde opzet daarom aannemelijk maken.

Uit de stukken volgt dat eisers verklaring over de verschillen tussen de aangiften en de grootboekrekeningen voor het jaar 2004, welke verklaring eiser verplicht was te geven op grond van artikel 47 van de AWR, de grondslag vormt voor de door verweerder opgelegde boete van 50%. Daarmee heeft verweerder wilsafhankelijke informatie gebruikt voor het bewijs van de opzet die nodig is voor het opleggen van de boete, terwijl geen cautie is gegeven en eiser juist verplicht was om te antwoorden. Niet het aansluitingsverschil zelf maar de daarvoor door eiser opgegeven reden vormt immers de grondslag voor de gestelde opzet.

Eiser voert terecht aan dat artikel 6 EVRM zich ertegen verzet dat zijn aldus afgelegde verklaring wordt gebruikt als bewijs voor de boete (zie het Saunders-arrest van het EHRM van 17 december 1996, BNB 1997/254 en het JB-arrest van het EHRM van 3 mei 2001, BNB 2002/26). Dit geldt ook in het onderhavige geval, waarin de verklaring van eiser is afgelegd op een moment waarop er nog geen verdenking bestond (de fase voor de criminal charge; zie HR 27 juni 2001, nr. 35.889, BNB 2002/27).

De verklaring van eiser zoals vermeld op pagina 8 van het controlerapport moet daarom als bewijsmiddel worden uitgesloten.

Verweerder heeft geen ander bewijs aangevoerd om de opzet aannemelijk te maken, zodat hij niet in zijn bewijslast in geslaagd. Voorts heeft verweerder met betrekking tot dit deel van de boete over 2004 niet subsidiair gesteld dat sprake is van grove schuld. Een en ander betekent dat dit deel van de boete over 2004 moet worden vernietigd. Het gaat daarbij om een bedrag van € 2.954 (50% x € 5.908).

De overige vergrijpboetes (2004 en 2005) zijn opgelegd wegens grove schuld en zijn niet gebaseerd op de wilsafhankelijke verklaring van eiser, maar op de stelselmatige afwijkingen van de aangiften ten opzichte van de grootboekrekening. De rechtbank acht dat ten minste dermate slordig dat dit grove schuld oplevert. Eiser heeft dat ook niet betwist. De boetes van 25% zijn daarvoor in dit geval passend en geboden.

Gelet op het bovenstaande slaagt de tweede beroepsgrond gedeeltelijk, zodat het beroep gegrond dient te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat niet is gesteld dat eiser kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. E.C.G. Okhuizen, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

Uitgesproken in het openbaar op: 10 augustus 2010

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.