Rechtbank Arnhem, 11-11-2010, BO4373, AWB 09/377

registratienummer: AWB 09/377

inzake

[X], gevestigd te [Z], eiser,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Almelo, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser voor het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 met dagtekening 31 oktober 2008 een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) met aanslagnummer [000].A.01.4500 opgelegd ten bedrage van € 18.060. Daarbij is aan heffingsrente € 1.764 in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij beschikking van 21 november 2008 de heffingsrente ambtshalve verminderd tot € 368.

Eiser heeft tegen de naheffingsaanslag op 4 december 2008 bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 december 2008 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 14 januari 2009, ontvangen door de rechtbank op 15 januari 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2010 te Arnhem.

Namens eiser is verschenen mr. [gemachtigde] FB, verbonden aan [A] B.V.(hierna: gemachtigde).

Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en drs. [B].

2. Feiten

De gemachtigde van eiseres is werkzaam bij [A] B.V. (hierna: [A]). Dat kantoor heeft medio 2002 een produkt met de naam ‘[C]’ (hierna: het produkt) op de markt gebracht, dat voorziet in het ter zake van ontslagvergoedingen afsluiten van stamrechten in de zin van artikel 11, eerste lid, letter g, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) met daartoe opgerichte fondsen voor gemene rekening. In de jaren 2002 en 2003 hebben [A] over het produkt overleg gevoerd met de Belastingdienst. Dit heeft geresulteerd in het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Die vaststellingsovereenkomst voorziet erin dat ter zake van het onderbrengen van ontslagvergoedingen in daartoe opgerichte fondsen niet zal worden nageheven, als het verzoek om goedkeuring is gedaan vóór 25 juli 2003. Dat betreft ongeveer 90 gevallen. Verzoeken gedaan na 25 juli 2003 zijn door de Belastingdienst afgewezen. Met [A] is afgesproken om met betrekking tot de vraag of de fondsen kwalificeren als erkende verzekeraar in de zin van artikel 11, eerste lid, letter g, juncto artikel 19a, eerste lid, letter d, van de Wet LB een proefprocedure te starten. De onderhavige zaak betreft die proefprocedure.

[D], geboren in 1962, was in dienstbetrekking bij [J] B.V. te [R]. Bij de beëindiging van die dienstbetrekking is aan hem een ontslagvergoeding toegekend van € 25.000. [E], geboren in 1956, was in dienst van [F] te [Q]. Bij de beëindiging van die dienstbetrekking heeft hij een ontslagvergoeding ontvangen van € 18.000.

Op 10 november 2003 heeft de heer [D] een zogenoemd open fonds voor gemene rekening (hierna ook: fonds [G]) opgericht. In de oprichtingsakte is onder meer het volgende bepaald:

Op dezelfde datum is tussen dit fonds, als verzekeraar, en [D] als verzekeringnemer een stamrechtovereenkomst gesloten met onder meer de volgende inhoud:

De overeenkomst is namens de verzekeraar ondertekend door [D] als beheerder.

Ten laste van de fondsen is bij de oprichting aan gemachtigde voor verleende diensten een bedrag van € 1.100 á € 1.200 betaald.

3. Geschil

In geschil is uitsluitend het antwoord op de vraag of het fonds [G] en het fonds [I] fondsen voor gemene rekening zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) c.q. of deze fondsen op de voet van artikel 11, eerste lid, letter g, juncto artikel 19a, eerste lid, letter d, van de Wet LB als verzekeraar kunnen optreden. Niet in geschil is, dat als het gelijk aan verweerder is, de naheffingsaanslag terecht aan eiser is opgelegd.

Volgens eiser is aan de wettelijke voorwaarden voldaan. Volgens eiser hebben de kenmerken genoemd in het Besluit van 11 januari 2007, CPP2006/1870M geen wettelijke basis. Eiser wijst er op dat uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, 1968-1969, 6006. nr. 22, blz. 20, linkerkolom) blijkt, dat een open fonds zijn open karakter niet verliest als het fonds in één of enkele handen komt. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.

Verweerder stelt dat geen sprake is van een open fonds voor gemene rekening omdat niet voldaan is aan de in het Besluit van 11 januari 2007, CPP2006/1870M gestelde eisen inhoudende dat een dergelijk fonds gericht is op het bijeenbrengen van vermogen door meerdere personen, dat sprake is van één of meer gemeenschappelijke beleggingsdoeleinden en dat de participaties vrij verhandelbaar zijn. Volgens verweerder is niet voldaan aan de eis dat het fonds gericht is op het bijeenbrengen van vermogen door meerdere personen. Wat betreft het fonds [G] wijst verweerder er op dat alle participaties in het fonds in handen zijn van [D]. Wat betreft beide fondsen wijst verweerder erop dat er, na aftrek van kosten, nauwelijks vermogen rest om te beleggen. Volgens verweerder brengt een grammaticale uitleg van het woord ‘alle’ in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet Vpb mee dat in het fonds minstens drie personen moeten deelnemen. Volgens verweerder is daarom ook wat het fonds [I] aangaat niet voldaan aan de eis dat het vermogen door meerdere personen bijeen is gebracht. Volgens verweerder brengt dat ook mee dat niet gesproken kan worden van een gemeenschappelijk beleggingsdoel. Verweerder stelt ook dat ondanks het bepaalde in artikel 7, vijfde lid, van de oprichtingsakten, geen sprake is van vrije verhandelbaarheid. Volgens verweerder moet de vrije verhandelbaarheid feitelijk worden getoetst en is daaraan niet voldaan omdat de participant in de praktijk alle rechten aan zichzelf zal voorbehouden. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 11, eerste lid, letter g, ten eerste, van de Wet LB (tekst voor de betrokken jaren), behoren niet tot het loon aanspraken op periodieke uitkeringen ter vervanging van gederfd of te derven loon, mits deze aanspraken voorzien in aan de werknemer of gewezen werknemer toekomende periodieke uitkeringen die niet later ingaan dan in het jaar waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikt of in periodieke uitkeringen die bij zijn overlijden ingaan en toekomen aan zijn (gewezen) echtgenote dan wel degene met wie hij duurzaam een huishouden heeft gevoerd en met wie geen bloed- of aanverwantschap in de rechte lijn bestaat, of aan zijn kinderen of pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, letter g, ten tweede, van de Wet LB, voor zover hier van belang, geldt voorts als voorwaarde dat voor deze aanspraken als verzekeraar optreedt een lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdelen a, b of d, van de Wet LB.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) dient onder lichaam te worden verstaan verenigingen en andere rechtspersonen, maat- en vennootschappen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet Vpb zijn belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting fondsen voor gemene rekening. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Wet Vpb wordt onder een fonds voor gemene rekening verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid van het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt ingevolge deze bepaling als onderneming aangemerkt. Tevens is daarin bepaald dat de bewijzen van deelgerechtigdheid als verhandelbaar worden aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed-/en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.

Fonds voor gemene rekening?

Een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet Vpb is een lichaam in de zin van artikel 2, eerste lid, van de AWR en kan als zodanig als verzekeraar optreden op de voet van artikel 19a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet LB. De vraag die dient te worden beantwoord is of het fonds [G] en het fonds [I] fondsen voor gemene rekening zijn in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet Vpb.

De rechtbank acht in dat verband het volgende van belang. Voor beide fondsen geldt het volgende. Het door uitgifte van participaties in het fonds verkregen kapitaal gaat op aanbetaling van gemachtigde voor door haar verleende diensten. Daarvan rest dus niets ter belegging. Beide fondsen hebben krachtens de lijfrenteovereenkomst die met hen is gesloten een verplichting tot het op enig moment uitkeren van een lijfrente. Artikel 3 van de overeenkomsten garandeert dat het kapitaal aan de hand waarvan de uitkeringen worden berekend, gelijk is aan de door de verzekeringnemer gestorte koopsom vermeerderd met rente waarvan het percentage tenminste gelijk is aan de marktrente op langlopende leningen en, dat, indien het netto-rendement hoger is dan dat rentepercentage, dit kapitaal nog verder wordt verhoogd met het verschil tussen dat netto-rendement en de marktrente na aftrek van één procent, met als maximum de tegenwaarde van de door de verzekeraar ter zake van de koopsom gehouden beleggingen. Het eventuele overrendement wordt dus onder aftrek van één procent toegevoegd aan het stamrechtkapitaal. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat het percentage van één procent nodig is om daaruit de kosten van het fonds, waaronder de kosten voor het opstellen van de jaarrekeningen, te voldoen. Eiser heeft dat niet betwist. Gelet op het voorgaande rest er voor de participanten geen rendement. Derhalve is geen sprake van beleggen of het anderszins aanwenden van gelden voor gemene rekening.

Voor het fonds [G] geldt bovendien het volgende. Het fonds [G] heeft maar één participant. Van het voor gemeenschappelijke rekening beleggen van vermogen is daarom geen sprake. Van het fonds [G] kan ook daarom niet worden gezegd dat sprake is van een fonds voor gemene rekening. Daaraan doet niet af dat in de Nadere Memorie van Antwoord bij de behandeling van het voorstel voor de Wet Vpb is opgemerkt dat een open fonds (voor gemene rekening) niet besloten wordt indien alle bewijzen van deelgerechtigdheid in één of enkele handen komen.

Uit het voorgaande volgt dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009, 07/13621, LJN BJ 7907, moet het beroep worden geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Eiser heeft geen zelfstandige gronden aangevoerd tegen de heffingsrente. Ook dit kan daarom niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep.

Gelet op het vooroverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter, mr.drs. L.B.M. Klein Tank en mr. M.J.A. Castelijn, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 11 november 2010

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.