Rechtbank Arnhem, 03-03-2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BW1682 ECLI:NL:RBARN:2011:1253 BP6572, AWB 09/4971

registratienummer: AWB 09/4971

inzake

[X], wonende te [Z], eiseres,

tegen

de ontvanger van de Belastingdienst/Oost, kantoor Winterswijk, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft eiseres bij beschikking van 9 juli 2008 met kenmerk [000].F06.8007 (hierna: de beschikking) aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de loonbelasting) van [A] B.V. (hierna: [A] BV) alsmede voor de boeten. Het betreft voor de loonbelasting de tijdvakken april 2007 tot en met augustus 2007. De aansprakelijkstelling betreft een bedrag van € 291.079, inclusief boeten.

Eiseres heeft daartegen bij fax van 4 december 2009, door de rechtbank Almelo op dezelfde dag ontvangen, beroep ingesteld. De rechtbank Almelo heeft dit beroepschrift op grond van artikel 6:15, eerste lid, van de Awb doorgestuurd naar de bevoegde rechtbank Arnhem, alwaar het op 9 december 2009 is ontvangen.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2010 te Arnhem. Eiseres is daar in persoon verschenen, vergezeld van haar echtgenoot [B] en bijgestaan door haar gemachtigden mr. [gemachtigde] en mr. [C]. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde].

Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Op 5 oktober 1951 is door de vader van eiseres, [D], een textieldrukkerij, genaamd [A] B.V. (hierna: [E]), opgericht. De vader van eiseres was tot ultimo 2002 directeur en (middellijk) enig aandeelhouder van [E]. Op 5 juni 1991 is beheermaatschappij [F] B.V. (hierna: [F] BV) opgericht. Eiseres was, tezamen met haar broer [G]., bestuurder van [F] BV en zij bezat tevens (middellijk) de helft van de aandelen. Op 1 januari 2003 is de heer [H] benoemd tot alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [E]. [E] is in april 2005 in staat van faillissement geraakt. De bedrijfsactiviteiten van [E] zijn eind april 2005 ingebracht in [F] BV. De statutaire naam van [F] BV is gewijzigd in [A] B.V. (hierna: [A] BV). Bestuurders van [A] BV zijn eiseres, [G]. en [H]. Eiseres en [D] zijn tevens ieder voor 50% middellijk aandeelhouder van [A] BV.

Namens [A] BV is op 19 september 2007 verzocht om uitstel van betaling en om een betalingsregeling voor de verschuldigde loonheffing over de tijdvakken april 2007 tot en met augustus 2007. Verweerder heeft dit verzoek als melding betalingsonmacht aangemerkt.

[A] BV is op 12 oktober 2007 failliet verklaard.

Voor de niet afgedragen loonbelasting over de tijdvakken april 2007 tot en met augustus 2007 heeft verweerder aan [A] BV naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd.

Verweerder heeft eiseres bij beschikking van 9 juli 2008 aansprakelijk gesteld voor de hierna vermelde onbetaald gebleven belastingschulden en boeten van [A] BV tot een totaalbedrag van € 291.079. Dit bedrag kan als volgt worden gespecificeerd:

Tot de gedingstukken behoort voorts een verklaring van 27 oktober 2010 van [K], psychiater, verbonden aan [L] te [Q]. Hierin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

(…)

(…)

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of verweerder eiseres terecht op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk heeft gesteld voor door [A] BV verschuldigde loonbelasting.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting die het lichaam verschuldigd is.

In artikel 36, tweede lid, van de IW is, voor zover hier van belang, bepaald dat het lichaam verplicht is om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting in staat is, onverwijld daarvan mededeling aan de Ontvanger te doen. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UB IW) wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

Artikel 36, derde lid, van de IW bepaalt dat, indien het lichaam op de juiste wijze aan de in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder alleen aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van melding.

Als er geen (tijdige) melding van betalingsonmacht is gedaan, geldt artikel 36, vierde lid, van de IW. Daarin is bepaald dat een bestuurder aansprakelijk is zoals beschreven in het derde lid, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan.

Meldingsplicht

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de meldingsplicht, als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW, niet op haar rustte, doch op de heer [H]. Eiseres stelt dat zij na de inbreng van de bedrijfsactiviteiten van [E] in [F] BV onbedoeld in het handelsregister bleef ingeschreven als statutair bestuurder van een gecompliceerde textielonderneming, maar dat zij nooit op enigerlei wijze direct of indirect betrokken is geweest bij het bestuur van [E] en/of [A] BV. De meldingsplicht rustte, aldus eiseres, slechts op de statutair bestuurder die alleen/zelfstandig bevoegd was en daadwerkelijk leiding gaf.

De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

Vaststaat dat de naheffingsaanslagen over de tijdvakken april tot en met juli 2007 niet zijn betaald. Tevens staat vast dat de betalingsonmacht van [A] BV ten aanzien van deze tijdvakken niet tijdig is gemeld. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat eiseres bestuurder in formele zin was van [A] BV. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat eiseres bestuurder was als bedoeld in artikel 36 van de IW. Anders dan eiseres stelt is daarbij niet van belang of zij zich als bestuurder ook feitelijk met het beleid en de gang van zaken van het lichaam heeft beziggehouden. Uit artikel 36, vijfde lid, van de IW volgt slechts dat naast de formele bestuurder ook de feitelijk bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat de meldingsplicht slechts rustte op de bestuurder die daadwerkelijk leiding gaf. Uit artikel 36, tweede lid, van de IW volgt immers dat elke bestuurder bevoegd is om aan de meldingsplicht te voldoen. Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen bestuurders in formele zin en feitelijk bestuurders.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Uit het voorgaande volgt dat voor de onderhavige belastingschulden waarvoor eiseres aansprakelijk is gesteld, geen tijdige en rechtsgeldige melding is gedaan. Dit betekent dat artikel 36, vierde lid, van de IW van toepassing is. Hieruit volgt dat het wettelijk vermoeden bestaat dat de niet betaling van de loonbelasting het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dus is te wijten aan de bestuurders van [A] BV. Uit het voorgaande volgt voorts dat eiseres als bestuurder van [A] BV in de zin van artikel 36 van de IW is aan te merken. Dit brengt met zich mee dat eiseres slechts wordt toegelaten tot het tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur indien zij aannemelijk maakt dat het niet melden niet aan haar is te wijten.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres haar stelling dat zij zich zelfs niet bewust was van het feit dat zij in louter formele zin bestuurder was, niet aannemelijk heeft gemaakt. Uit het rapport van de psychiater blijkt dat eiseres desgevraagd heeft verklaard dat zij zich wel de formele positie en verantwoordelijkheid in naam realiseerde, maar dat zij geen idee heeft gehad welke implicaties een en ander had. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van eiseres had gelegen om zich te laten informeren omtrent de fiscale en financiële implicaties van haar bestuursfunctie en dat het feit dat zij dit heeft nagelaten voor rekening en risico van eiseres dient te blijven.

De rechtbank overweegt dat de vraag of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan haar te wijten is dat [A] BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan, in beginsel moet worden beantwoord naar de omstandigheden ten tijde van het einde van de termijn waarbinnen [A] BV uiterlijk haar betalingsonmacht aan verweerder had moeten melden, dat wil zeggen medio 2007. Omstandigheden die zich op een ander moment hebben voorgedaan kunnen echter meebrengen dat eiseres toch verwijt treft (Hoge Raad 28 september 2007, nr. 42857, LJN BA1718). De rechtbank leidt uit de rapporten van de huisarts en de psychiater af dat eiseres reeds vanaf haar jeugd psychische klachten heeft en dat zij nimmer in staat is geweest om haar bestuurstaak te vervullen. De rechtbank is van oordeel dat hieruit volgt dat eiseres reeds geruime tijd vóór 2007 maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat zij aansprakelijk zou worden gesteld. Eiseres had bijvoorbeeld een zaakwaarnemer kunnen aanstellen teneinde op de hoogte te blijven van het reilen en zeilen van de onderneming, dan wel zich als bestuurder uit kunnen laten schrijven uit het handelsregister. Nu zij geen maatregelen heeft genomen, treft haar het verwijt dat [A] BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan.

Uit het voorgaande volgt dat eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan haar te wijten is dat [A] BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Nu eiseres niet kan worden toegelaten tot het weerleggen van het wettelijke vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur, is zij hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de verschuldigde loonbelasting over de tijdvakken april tot en met juli 2007 tot een totaalbedrag van € 247.496.

Zorgvuldigheidsbeginsel

Eiseres stelt voorts nog dat verweerder heeft gehandeld in strijd met zorgvuldigheidsbeginsel door alle statutair bestuurders aan te spreken zonder rekening te houden met de omstandigheden van het geval.

De rechtbank stelt voorop dat verweerder in beginsel vrij is in zijn keuze om alle, dan wel slechts één of sommige bestuurders aan te spreken (Hoge Raad 2 november 2001, nr. C00/004HR, LJN AB2733). Verweerder is daarbij wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover eiseres heeft beoogd te stellen dat verweerder slechts de feitelijke bestuurder had mogen aanspreken, faalt deze stelling. Als uitgangspunt van artikel 36 van de IW heeft te gelden dat alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. In artikel 36 IW is daarbij geen volgorde van aansprakelijkstelling opgenomen. Andere omstandigheden die aansprakelijkstelling van eiseres verhinderen zijn gesteld noch gebleken.

Détournement de pouvoir

Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder de aansprakelijkstelling voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze is bedoeld, te weten als eenvoudige en doeltreffende incassoprocedure in plaats van ter bestrijding van misbruik van rechtspersonen.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Het verbod van détournement de pouvoir verzet zich ertegen dat bevoegdheden worden gebruikt buiten de doelstellingen zoals die tot uitdrukking komen in de desbetreffende wettelijke regeling. Uit artikel 36 van de IW volgt primair dat het lichaam en elke bestuurder gehouden zijn betalingsonmacht te melden. Indien niet aan de meldingsplicht wordt voldaan is sprake van een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur en is de bestuurder aansprakelijk. Anders dan eiseres stelt is verweerder daarbij niet gehouden te toetsen of sprake is van misbruik van een rechtspersoon. Van détournement de pouvoir aan de zijde van verweerder is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Evenredigheidsbeginsel

Eiseres stelt dat verweerder door het verhalen van de belastingschulden van [A] BV op eiseres, de belangen van eiseres onevenredig schaadt.

De rechtbank verwerpt deze stelling van eiseres. De aansprakelijkstelling door verweerder vloeit rechtstreeks voort uit het bepaalde in artikel 36 van de IW. Eiseres heeft haar stelling, dat sprake is van persoonlijke schade, niet nader onderbouwd en zij heeft evenmin aangegeven waarom haar belangen zwaarder wegen dan de belangen van verweerder.

Fair play beginsel

Eiseres stelt dat verweerder op grond van het fair play beginsel eerst de meest verantwoordelijke bestuurder, de heer [H], dient aan te spreken. Primair is eiseres van mening dat verweerder het gehele bedrag van de aansprakelijkstelling op de heer [H] dient te verhalen. Subsidiair is eiseres van mening dat verweerder maximaal een/derde gedeelte op eiseres dient te verhalen.

De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 36 van de IW volgt dat alle bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. Verweerder heeft derhalve niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld door alle bestuurders, waaronder eiseres, hoofdelijk voor het geheel aan te spreken.

Vertrouwensbeginsel

Eiseres stelt dat de Belastingdienst het vertrouwen heeft gewekt dat hij eiseres niet als bestuurder aangemerkte. Eiseres verwijst daarbij naar de “gebruikelijk loonregeling”, als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Nu deze regeling niet behoefde te worden toegepast, is de Belastingdienst, aldus eiseres, er kennelijk van uitgegaan dat eiseres geen arbeid verrichtte.

De rechtbank verwerpt het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel. Eiseres miskent enerzijds dat in artikel 12a van de Wet LB het begrip “bestuurder” niet is opgenomen en anderzijds dat eiseres ook als een “bestuurder” in de zin van artikel 36 van de IW kan worden aangemerkt indien zij geen arbeid voor [A] BV verricht of heeft verricht.

Gelet op het onder punt 3 overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De aansprakelijkstelling wordt verminderd tot € 247.496 (€ 249.984 -/- € 2.488).

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken.

De gemachtigde van eiseres heeft verzocht om vergoeding van de integrale proceskosten.

Artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskostenbestuursrecht (hierna: het Besluit), biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een integrale procesvergoeding toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is alleen plaats als het bestuursorgaan een verwijt treft dat het een besluit neemt of uitspraak op bezwaar doet dan wel in rechte handhaaft terwijl op dat moment duidelijk is dat dit besluit of die uitspraak op bezwaar geen stand zal houden in een daartegen ingestelde procedure (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260, ook te vinden op www.rechtspraak.nl: LJN BA2802).

De rechtbank is van oordeel dat van bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit, in het onderhavige geval geen sprake is. Gelet op het voorgaande is er geen reden voor het toekennen van een integrale proceskostenvergoeding. Voor de beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand dient dan ook een forfaitaire kostenvergoeding te worden toegekend.

Ingevolge het Besluit wordt het bedrag van de proceskostenvergoeding wegens beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand vastgesteld door aan de verrichte proceshandelingen punten toe te kennen overeenkomstig de bijlage, opgenomen in het Besluit, en die punten te vermenigvuldigen met de waarde per punt en met de toepasselijke wegingsfactoren. Onderdeel C1 van de bijlage bij het Besluit bevat de wegingsfactoren voor het gewicht van de zaak. Het gewicht van de zaak wordt bepaald door de aard, het belang en de ingewikkeldheid. Als regel worden zaken aangemerkt als ‘gemiddeld’ (factor 1).

Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder ter bepaling van de kostenvergoeding en meer in het bijzonder van de wegingsfactor ten onrechte uitgegaan van het percentage waarmee de aansprakelijkstelling is verminderd. Zonder nadere motivering kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen dat het percentage waarmee de aansprakelijkstelling wordt verminderd, het gewicht van de zaak weerspiegelt. Nu een nadere motivering ontbreekt, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet toereikend gemotiveerd waarom het onderhavige bezwaarschrift een uitzondering rechtvaardigt op hetgeen in het Besluit als gebruikelijke wegingsfactor wordt aangegeven. Voor de berekening van de beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase dient dan ook te worden uitgaan van een wegingsfactor 1.

De kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand heeft moeten maken zijn op de voet van het Besluit vastgesteld op € 1.196 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, voorzitter, mr. I. Linssen en mr. A.P. Vaatstra, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.M.J. Sangster, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 3 maart 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.