Rechtbank Arnhem, 15-03-2011, BP7951, AWB 07/2369 en 07/2370

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer, 15 maart 2011

“ Deze toelichting is opgesteld voor aspirant-deelnemers in de [X] BV. Deze BV is medio 2000 opgericht en heeft tot doel om instellingen in de gezondheidszorg in de gelegenheid te stellen gezamenlijke inkoopactiviteiten te ontplooien.

(...)

De [X] BV

In 1998 hebben de [H]-ziekenhuizen onderzocht of de samenwerking op het gebied van lease van roerende investeringsgoederen voordelen zou kunnen bieden boven de individuele regelingen per ziekenhuis.

(...)

Het advies van [F] om in eigen beheer een inkoopcombinatie-BV op te zetten bleek het meest aantrekkelijke alternatief te zijn.

(...)

De [X]-BV richt per ziekenhuis en per boekjaar een BV op waarin alle roerende investeringsgoederen van het betreffende ziekenhuis worden ondergebracht.

Deze BV gaat leasecontracten aan met het desbetreffende ziekenhuis. Na vijf boekjaren verwerft het ziekenhuis de aandelen van de [I]-BV. Deze BV is nu volledig onder beheer en bestuur van het ziekenhuis gekomen en kan daarmee binnen de fiscale eenheid worden gebracht. Vanaf het moment dat dat gerealiseerd is, kan de verhuur BTW-vrij worden voortgezet. Uitgaande van een levensduur van tien jaar realiseert het ziekenhuis op deze manier 50% reductie op de te betalen BTW. Daar staat tegenover dat over de rente en administratiekosten die vanuit de BV in de leasetermijnen worden doorberekend BTW verschuldigd is. Per saldo moet gedacht worden aan een rendement van circa zeven procent van de aankoopsom.

Risico’s

De volgende risico’s kunnen worden onderkend:

1. risico voor bestuurders (bestuurdersaansprakelijkheid)

2. ongewenste toetreders/risico’s in de samenstelling van het bestuur van de stichting

3. financiële risico’s

(...)

4. fiscale risico’s

- fiscus bestrijdt de constructie

- toekennen van fiscale eenheid wordt vertraagd dor fiscus

- wijziging van BTW-percentage

- wetswijziging

(...)

Het stichtingsbestuur wordt samengesteld uit de ziekenhuisdirecties. De statuten worden zodanig geformuleerd dat voor alle belangrijke besluiten (waaronder toetreding van ziekenhuizen en benoeming en ontslag van bestuurders) unaniem vereist is. Bij hun toetreding zullen de bestuurders verklaren hun functie neer te leggen bij beëindiging van hun dienstverband bij het betreffende ziekenhuis.

(...)

ad 3

De BV gaat pas verplichtingen aan voor aanschaf van apparatuur als het ziekenhuis verklaard heeft de betreffende apparatuur in lease te zullen nemen. (...)

Daaraan (...) gekoppeld zal het ziekenhuis ook verklaren de financiering te zullen verstrekken. In dat opzicht zijn er dus geen risico’s voor de BV. (...) Het niet nakomen van de leaseverplichting (niet betalen van de lease termijnen) kan in principe niet voorkomen omdat lease termijnen en aflossingsverplichting, in beginsel ten elkaar wegvallen.

(...)

ad 4

Het is vrijwel zeker dat de fiscus de constructie zal trachten te bestrijden. Tot nog toe is de fiscus hierin evenwel weinig succesvol geweest. (...)

Als de fiscus de constructie met succes bestrijdt, lopen de ziekenhuizen de voordelen mis. Het geheel heeft dan alleen maar geld gekost, te weten oprichtingskosten en kosten van beheer van de [X] en Stichting. Hier staat echter wel tegenover dat bij het staande houden van de constructie een rendement wordt behaald van ca. 7%-9%.

(...)

De mogelijkheid van reparatiewetgeving is niet uitgesloten.

(...)

Bestuursstructuur en organisatie

(...)

Binnen de [X] BV is een onafhankelijk directeur aangesteld. Het is de heer [A], in zijn actieve loopbaan medewerker bij [F]. De heer [A] is directeur van [X] BV en alle lease BV’s die daar onder zitten.

Voor administratie van [X] BV en haar dochters is een dienstverleningsovereenkomst afgesloten met ziekenhuis [C]. Ziekenhuis [C] levert twee functionarissen voor 0,4 fte, te weten een administrateur en een medewerker inkoop. Er vindt aansturing plaats door de directeur van de BV. (...)

Tussen stichtingsbestuur en directie van de BV’s is een Directiereglement opgesteld waarin bepaald is dat de directeur voor het verwerven van investeringsgoederen en het aangaan van leningen de goedkeuring moet hebben van het stichtingsbestuur.

(...)

Procedurele aspecten

Het is van eminent belang om consequent de juiste procedures na te leven. In verband daarmee is de administratieve organisatie minutieus uitgewerkt. Het is deelnemende ziekenhuizen niet toegestaan hiervan af te wijken. In hoofdlijnen komt het er op neer dat een ziekenhuis zelf contacten legt met een leverancier. Zodra echter een offerte wordt uitgebracht door de leverancier moet deze gesteld worden op naam van de [I] BV. De offerte leidt vervolgens tot een opdracht of overeenkomst. Ook deze moet gesteld zijn op naam van de [I] BV. De [I] BV zorgt vervolgens voor leasecontracten en financieringscontracten. Goederen worden door de leverancier afgeleverd en geïnstalleerd op het adres van de lessor. De factuur wordt betaald door de lessee, echter pas nadat van de lessor storting is verkregen op de eerder aangegane financieringsovereenkomst. De verhuurder neemt in het gehele traject een overwegend passieve functie in. Het is echter van belang dat alle officiële en formele contacten met leverancier plaatsvinden door de verhuurder. Er moet rekening mee worden gehouden dat door het tussenschakelen van de verhuurder de formele contacten met de leverancier enige dagen meer tijd in beslag nemen dan wanneer men als ziekenhuis rechtstreeks inkoopt bij de leverancier.

(...)

Kosten

(…)

Verder moeten via de [X]-BV alleen roerende investeringsgoederen worden gekocht die een levensduur hebben van circa tien jaar, dan wel waarop het CTG afschrijvingspercentage van 10% van toepassing is.”.

‘Administratieve Organisatie Leaseconstructie

Procesbeschrijving van de leaseconstructie, waarin die elementen opgenomen zijn die voor alle betrokken instellingen gelden. Invulling van de procedure intern is voor verantwoordelijkheid van de instelling. (…)

Verantwoordelijken:

• Stichting [G] (Stichting): bestuur

• (...) [X]

• [I]-bv ziekenhuis/instelling ([I]-bv)

• Instelling: Ziekenhuis (...)”.

In dit stuk (hierna: AOL) staat verder onder meer vermeld dat:

- aankopen ter goedkeuring worden ingediend bij [X] en dat de instelling hiertoe een overzicht van investeringen en niet-investeringsgoederen indient bij [X] (onderdeel 2);

- de instellingen schriftelijk meedelen aan [X] dat het inkooptraject wordt gestart en dat [X] checkt of het investeringen betreft die op de lijst van goedgekeurde aankopen staan (onderdeel 3);

- de instellingen contacten houden met de leveranciers; dat de instellingen hiertoe informeel offertes ontvangen en alle schriftelijke offertes op naam van [X] dienen te staan (onderdeel 4);

- besluitvorming plaatsvindt door de instelling (onderdeel 6);

- orders worden opgesteld door [X] en na controle door de instelling of in geval van gezamenlijke inkoop door de contactpersoon, door [X] naar de leverancier worden verzonden (onderdeel 7);

- de instelling verantwoordelijk is voor de verkrijging van de orderbevestiging en [X] de van de leverancier ontvangen opdrachtbevestiging ter goedkeuring opstuurt naar de instelling (onderdeel 8);

- de instelling [X] een schriftelijke bevestiging verstrekt van de ontvangst van de goederen of diensten (onderdeel 9);

- de instelling of contactpersoon gezamenlijke inkoop akkoord geeft voor de factuur (onderdeel 10);

- de instelling financiële middelen verstrekt aan de [I]-bv en betaling van de factuur plaatsvindt door [I]-bv of [X] (in geval van gezamenlijke inkoop) (onderdeel 11);

- de [I]-bv huur- en leningsovereenkomsten opstelt en een schema maakt met aflossing lening en huurtermijnen (onderdeel 12);

- de nota’s voor de administratiekosten en managementfee worden verzonden door de [I]-bv en door de instelling betaald (onderdeel 15);

- de nota’s voor de leasetermijnen, aflossing en rente worden opgesteld door de [I]-bv (onderdeel 16).

“ Wij verzoeken u een beschikking fiscale eenheid BTW ten aanzien van [X] en [L] B.V., [M] B.V. en [N] B.V. af te geven.

(...)

1 Ondernemerschap

Zowel [X] als [L] B.V., [M] B.V. en [N] B.V., zijn ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (...). [X] houdt zich bezig met het vertegenwoordigen van [L] B.V., [M] B.V. en [N] B.V. onder haar naam en voor haar rekening bij de aankopen van goederen bij derde(n). [X] verricht haar prestaties, zijnde vertegenwoordigings- en managementsdiensten enkel en alleen ten behoeve van [L] B.V., [M] B.V. en [N] B.V. Aldus is sprake van economische verwevenheid.”

“ Ik ben voornemens dit verzoek af te wijzen. De reden hiervoor is de volgende. Er is naar mijn mening geen sprake van economische verwevenheid tussen de vennootschappen. Van verwevenheid in economisch opzicht is sprake als de activiteiten van de betrokken ondernemers in hoofdzaak (voor meer dan 50%) strekken tot verwezenlijking van hetzelfde economische doel.

Enerzijds verricht de [X] BV vertegenwoordigings- en managementdiensten en anderzijds verhuren de [L], [M] en [N] BV’s roerende zaken aan ziekenhuizen. Derhalve is geen sprake van prestaties die strekken tot verwezenlijking van hetzelfde economische doel.

Daarnaast is er sprake van economische verwevenheid indien de activiteiten van de ene vennootschap in hoofdzaak ten behoeve van de andere vennootschap worden uitgeoefend. (...)

[X] verricht ten behoeve van drie B.V.’s prestaties. Derhalve kan er geen sprake van zijn dat [X] voor elk van deze drie BV’s voor meer dan 50% prestaties verricht.”.

“ Naar aanleiding van de door u ingediende negatieve aangiften omzetbelasting ten name van de bovenvermelde [O] B.V.’s over het jaar 2000 heeft u mij op mijn verzoek ter toelichting een aantal contracten toegezonden. Het gaat hierbij om een overeenkomst van geldlening tussen een ziekenhuis en een [O] BV, een overeenkomst van huur en verhuur van roerende zaken tussen een [O] BV (verhuurder) en een ziekenhuis (huurder), een overeenkomst van verpanding tussen [O] BV en een ziekenhuis, een afschrift van de akte van oprichting van [L] BV.

Feiten:

Indien er bij een ziekenhuis (...) een investeringsbehoefte bestaat voor roerende zaken dan leent het ziekenhuis geld aan de BV. De BV schaft deze roerende zaken (ziekenhuisapparatuur) aan en verhuurt deze vervolgens aan het ziekenhuis. De huurovereenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien jaar. De verhuur vindt plaats tegen de kostprijs en een opslag van 0,4 % voor managementfee. Deze verhuur is belast met omzetbelasting. In verband met de aanschaf van de roerende zaken vraagt de BV de voorbelasting terug.

Na 5 jaar koopt het ziekenhuis het aandelenpakket van de BV tegen de intrinsieke waarde.

Omdat ik alleen op basis van bovengenoemde contracten op dit moment nog niet de mogelijkheid heb bovenstaande constructie te bestrijden zal ik, onder het voorbehoud van een latere controle, vooralsnog de teruggaven verlenen.”.

“ Naar aanleiding van uw brief van 19 februari jl. heb ik besloten mijn standpunt, ingenomen in mijn brief van 5 februari jl. (...) te herzien.

U heeft op 27 oktober 2000 verzocht de volgende (rechts)personen voor de heffing van de omzetbelasting als fiscale eenheid aan te merken:

- [X] BV (...)

- [L] BV (...)

- [M] BV (...)

- [N] BV (...)

Ik willig uw verzoek in. (...)

Bovendien is het volgende van toepassing:

- De datum van ingang is 1 april 2001.

- (...)

- Als vanaf 11 september 2000 is gehandeld alsof de fiscale eenheid al bestond, dan heb ik daar geen bezwaar tegen.

(…)

Bijlage: 1”.

“Ingangsdatum fiscale eenheid

Het is niet mogelijk de fiscale eenheid eerder in te laten gaan dan op de eerste dag van de maand die volgt op de maand waarin de inspecteur de beschikking heeft afgegeven.”.

“ 6. Stand van zaken algemeen

[A] licht toe: De inspectie heeft aangegeven teruggave te doen van BTW onder voorbehoud van latere controle.”.

“ 3 Beperking onderzoek

Het onderzoek is beperkt tot een beoordeling van de voorbelasting van de op naam gestelde facturen. Met nadruk wordt opgemerkt dat niet beoordeeld is of terecht aanspraak is gemaakt op aftrek van voorbelasting zoals die naar aanleiding van dit onderzoek is vastgesteld.

4 Omzetbelasting

4.1 Algemeen

Tijdens het onderzoek is (...) afgesproken dat op 24 tot en met 26 juni 2003 een nader onderzoek voor de omzetbelasting zal worden ingesteld met betrekking tot alle aangiften omzetbelasting over de periode 1999 tot datum onderzoek.

4.2 Onderzoek omzetbelasting

(...)

De heer [P] heeft (…) de voorbelasting over het tijdvak 1 januari tot en met 31 januari 2003 van een 3-tal nieuwe vennootschappen zowel op de aangifte van de fiscale eenheid als op de afzonderlijke aangiften van de 3 nieuwe venootschappen opgevoerd. De onderwerpelijke voorbelasting is ten onrechte geclaimd op de aangifte van de fiscale eenheid en dient derhalve te worden gecorrigeerd. De afzonderlijke negatieve aangiften van de onderwerpelijke 3 nieuwe vennootschappen zijn inmiddels afgewikkeld.

De aangifte over het tijdvak januari 2003 van de fiscale eenheid is als volgt samengesteld:

Verschuldigde omzetbelasting € 51.052

Voorbelasting € 1.940.901

Per saldo…………………………………………………. € 1.889.849 negatief

=======

De aangifte dient echter als volgt te luiden:

(...)

Per saldo € 42.301 negatief”.

“ - Verhuurder is eigenaar van de roerende zaken (…)

(...)

Artikel 2 - Huurperiode

2.1 Het Gehuurde is verhuurd voor een periode van 7 jaar.

(...)

2.2 Verhuurder heeft het recht de Huurovereenkomst tussentijds op te zeggen (...).

(...)

Artikel 3 - Huurprijs

3.1 (...) De Huurprijzen zijn berekend op basis van de vaste kosten, te weten de afschrijving. Conform de afspraak zullen de administratiekosten en de managementfee afzonderlijk in rekening worden gebracht. In de Huurprijzen zal 0,5% rentekosten worden berekend, aangezien de door de Verhuurder verrichte investeringen ter verwerving van het Gehuurde tegen een rente van 0,5% door Huurder zijn gefinancierd conform de Geldleningsovereenkomst.”.

“ Artikel 3 - Exploitatie

3.1 De exploitatie van het Gehuurde vindt plaats voor rekening en risico van Huurder.

3.2 Het Gehuurde is uitsluitend bestemd te worden gebruikt in het kader van de uitoefening van het bedrijf van Huurder en zal uitsluitend mogen worden gebruikt binnen het bedrijf van Huurder.

3.3 Eventuele waardeverandering(en) van het Gehuurde komt respectievelijk komen geheel voor rekening van de Verhuurder.

Artikel 4 - Aflevering, onderhoud en reparaties

4.1 De kosten van aflevering, transport en gebruiksklaar maken van het Gehuurde komen voor rekening van Huurder.

4.2 De kosten van onderhoud van het Gehuurde komen voor rekening van Huurder. (...)

(...)

Artikel 5 - Verplichtingen Huurder, onderhuur, wederhuur

(…)

5.2 Huurder zal haar rechten uit de Huurovereenkomst niet overdragen of het Gehuurde zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Verhuurder (...) onder enige titel aan derden in gebruik of bewaring geven, als onderpand of anderszins tot zekerheid jegens derden verbinden of er op andere wijze over beschikken, anders dan uit hoofde van de Verpanding. (...)

(...)

5.7 Voor rekening van Huurder komen alle lasten, die in verband met de exploitatie van het Gehuurde aan Huurder van overheidswege zullen worden opgelegd.

Artikel 6 - Einde huurperiode

6.1 Indien Huurder aan Verhuurder niet uiterlijk één jaar voor het einde van de huurperiode (…) de huur van de desbetreffende zaak heeft opgezegd (...), dan wordt de huurperiode van die zaak éénmaal verlengd met een periode van 3 jaar.

(…)

Artikel 7 - Aanpassing huurprijs

7.1 Indien op enig moment gedurende de looptijd van de Huurovereenkomst Verhuurder om fiscale redenen genoodzaakt is de Huurprijzen te verhogen teneinde het Gehuurde op kostprijsdekkende basis te kunnen blijven verhuren, komen partijen reeds nu voor alsdan overeen dat de Huurprijzen verhoogd mogen worden met een bedrag gelijk aan het fiscale nadeel dat Verhuurder lijdt ten gevolge van die fiscale redenen, partijen overigens genoegzaam bekend.

(...)

Artikel 8 - Aansprakelijkheid

(...)

8.2 Huurder vrijwaart Verhuurder tegen alle aanspraken van derden, verbandhoudende met het gebruik van het Gehuurde door gebruikers en personeel van Huurder.

Artikel 9 - Verzekeringen

9.1 Huurder verplicht zich het Gehuurde afdoende verzekerd te houden tegen schade aan of tenietgaan van het Gehuurde (...).

(...)

9.3 Indien enige schade niet of niet volledig door de verzekeringsmaatschappij wordt vergoed wegens een bij Huurder gelegen reden, zal Huurder volledig aansprakelijk zijn voor de vergoeding van het (niet-vergoede deel) van die schade.

(…)

Artikel 11 - Overname Gehuurde door Huurder

11.1 In geval van faillissement, liquidatie of ontbinding van Verhuurder heeft Huurder het recht het Gehuurde in eigendom over te nemen tegen de dan geldende marktwaarde van het Gehuurde exclusief BTW. De marktwaarde wordt alsdan vastgesteld door een onafhankelijke derde, aangewezen door Huurder en Verhuurder tezamen.

(...)

Artikel 15 - Omzetting/vervanging bepalingen

(…)

15.2 Partijen beogen de huur en verhuur van de roerende zaken, zoals overeengekomen in de Huurovereenkomst, te laten plaatsvinden op basis van operational lease, zoals is omschreven in het Besluit van 3 november 1998, nr. VB 98/2276 van de Staatssecretaris van Financiën. Indien en voor zover de fiscale autoriteiten, welke bevoegd zijn ten aanzien van omzetbelasting, onherroepelijk hebben beslist dat bij ongewijzigde toepassing van een of meer bepalingen van de Huurovereenkomst geen sprake is van operational lease, zoals hierboven omschreven, dan zullen partijen deze bepaling(en) vervangen door (een) soortgelijke bepaling(en) die wel tot gevolg heeft respectievelijk hebben dat de huur en verhuur van roerende zaken wordt aangemerkt als operational lease, als hiervoor omschreven, welke wijzigingen alsdan geacht worden terug te werken tot de datum van de totstandkoming van de Huurovereenkomst.”.

“Artikel 3 - Verplichtingen Pandhouder

3.1 Pandgever heeft de Zaken verhuurd aan Pandhouder, conform de bepalingen van de Huurovereenkomst. (...)

Artikel 4 - Verplichtingen Pandgever

4.1 Pandgever is niet bevoegd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Pandhouder de Zaken te verkopen of daarover anderszins te beschikken, anders dan door de verhuur als bedoeld in artikel 3.1 van deze overeenkomst.”.

“ 7. Controle fiscus

[A] ligt toe dat fiscus net voor de zomervakantie een controle heeft uitgevoerd en daarbij nadrukkelijk aandacht heeft laten uitgaan naar procedures werkinstructies en afspraken. Men heeft alle documentatie meegenomen. De fiscus heeft een verslag gemaakt van haar bevindingen en neergelegd bij een landelijke commissie. Eerste indruk van [A] is dat men van mening is dat het geheel goed in elkaar zit en geen aanleiding geeft tot formele maatregelen. Deze opvattingen is echter niet door de fiscus bevestigd. De controle is uitgevoerd door de BTW inspectie grote ondernemingen. Resultaat afwachten.”.

“3. De beoordeling van het geschil

In conventie en reconventie

3.1 Allereerst dient vastgesteld te worden in welke contractuele verhouding partijen tot elkaar staan. [c] heeft haar vorderingen ingesteld tegen [e] “dan wel” [J]. De overeenkomst is gesloten met [e]. Uit de toelichting van [c] op de vorderingen, als ook uit het verweer van [e] en [J], blijkt dat zowel in de aanloop naar de overeenkomst als over de uitvoering daarvan met name contact heeft bestaan met [J] als gebruiker van het systeem. [e] en [J] hebben daaraan echter geen conclusies verbonden voor de toewijsbaarheid van de vorderingen. De rechtbank zal er dan ook van uitgaan dat de overeenkomst is gesloten met [e] en dat alle handelingen van [J] (mede) toegerekend moeten worden aan [e].”.

“ 7. Gezamenlijke inkoop

(...)

De toegestuurde notitie geeft aan dat er mogelijkheden zijn door “schoonmaak” in een speciale purpose BVonder te brengen, welke vervolgens in een fiscale eenheid met het ziekenhuis gebracht wordt. (…)

Afspraak: ieder bekijkt voor zich of en in hoeverre dit interessant is.

Overige activiteiten gezamenlijke inkoop:

Conclusie dat we nog steeds niet veel verder zijn met gezamenlijke inkoop van exploitatiegoederen. Er is een initiatief geweest begin 2005 om bij elkaar te informeren naar contracten die in 2005 nieuw onderhandeld dienen te worden. (…) Er dient te worden nagegaan wat grote contracten zijn, waar mogelijk wat op te verdienen valt.

(...)

8. Toekomst [X]

(...)

[F] is van mening dat de op handen zijnde wijzigingen in de regelgeving niet bijzonder succesvol zullen zijn. (...)

Een mogelijk wat zwak (...) punt is dat het ziekenhuis zelf de lening verstrekt aan de BV. De constructie zou ook steviger worden als [X] BV zich ook richt op inkoop van exploitatiegoederen. Geconcludeerd wordt dat [F] nogal optimistisch is. [f] is duidelijk veel pessimistischer. (...) Er moet een lobby komen om (...) een overgangsregime te bepleiten. (...) De ontwikkelingen afwachten.”.

Tijdvak Bedrag

1/4/2001-31/12/2001 € 291.767

1/1/2002-31/12/2002 € 590.374

1/1/2003-31/12/2003 € 932.929

1/1/2002-31/12/2004 € 1.710.405

1/1/2005-31/7/2005 € 723.898

“ Zonodig zullen de jaren 2000 tot en met 2002 eveneens in het onderzoek worden betrokken.

(...)

Ik heb u reeds telefonisch meegedeeld, dat deze controle wordt ingesteld in het kader van de landelijke actie ziekenhuizen.”.

“ 2 Algemeen

2.1 Concernstructuur

(...)

In de loop van 2000 is [X] BV met haar werkzaamheden gestart.

(...)

De [X] B.V. is houdster van de aandelen van vele B.V.’s. De benaming van deze dochtermaatschappijen hangt samen met het ziekenhuis ten behoeve waarvan de betreffende B.V. is opgericht en gekoppeld aan het jaar van oprichting.

De volgende verdeling is te maken:

- [e] xxxx B.V : het [J] Ziekenhuis te [Q];

- [g] xxxx B.V: Ziekenhuis [C] te [Z];

- [h] xxxx B.V: [m] te [R];

- [i] xxxx B.V: [b] te [Q];

- [j] xxxx B.V: Ziekenhuis [n] te [S];

- [k] xxxx B.V.: [o] Ziekenhuis te [T]

- [l] xxxx B.V: Streekziekenhuis [p] te [U]

Deze B.V.’s worden hierna aangeduid als [O] B.V.’s

(...)

3 Vennoootschapsbelasting

3.1 Materiële vaste activa

De roerende zaken die worden verleast aan de ziekenhuizen zijn geactiveerd door [X] B.V. [X] B.V. schrijft de verhuurde materiële vaste activa af in 10 jaar. Er wordt geen rekening gehouden met een restwaarde.

Tijdens de onderzoeken bij de aangesloten ziekenhuizen is gebleken dat de betreffende roerende zaken ook bij de ziekenhuizen worden geactiveerd. (...) De overweging waarom de ziekenhuizen activeren is dat de controlerend accountants van mening zijn dat de economische eigendom bij het ziekenhuis ligt. De motivering waarom de materiële vaste activa bij [X] B.V. worden geactiveerd is, volgens belastingplichtige, dat de juridische eigendom van de goederen bij [X] B.V. ligt.

(...)

(…) de leasetermijnen zijn exact gelijk aan de rente plus aflossing op de lening. Per saldo is het ziekenhuis alleen de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd.

(...)

4 Omzetbelasting

(...)

4.2 Belaste prestaties

4.2.1 Lease-contracten

Door [X] B.V. worden de lease-overeenkomsten als operational lease aangemerkt. De [O] B.V. claimt de voorbelasting die op de te verleasen medische inventaris drukt. Zij brengt omzetbelasting in rekening over de leasetermijnen. Zoals eerder is vermeld is de hoogte van de leasetermijnen berekend op 10 jaar, oftewel de leasetermijnen zijn exact gelijk aan de rente plus aflossing op de lening. Per saldo is het ziekenhuis alleen de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd. Behoudens de omzetbelasting, zou het ziekenhuis na 10 jaar exact de kostprijs van het goed hebben betaald. Zover komt het echter niet. Na afloop van de herzieningstermijn voor de omzetbelasting, te weten vijf jaar, koopt het ziekenhuis alle aandelen van de [O] B.V, en vormt hiermee een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Vanaf dat moment hoeft niet meer met omzetbelasting te worden gefactureerd, circa 50% van de voorbelasting wordt door deze constructie “verdiend”.

(...)

In de contracten is op geen enkele wijze een koopoptie voor de lessee opgenomen.

(...)

4.2.2. Onderhoudscontracten

Tot en met 2002 hield [X] B.V. zich uitsluitend bezig met de lease van medische inventaris. Contractueel komen verzekering en onderhoud voor rekening van het ziekenhuis. (…)

Met ingang van 2003 worden deze leasecontracten in een omzetbelastingconstructie meegenomen. Dat wil zeggen de [O] B.V. sluit het onderhoudscontract af en claimt de voorbelasting. Door middel van “leasetermijnen” worden deze kosten vervolgens met omzetbelasting doorbelast aan de B.V. Ook hiervoor wordt de tien-jaarstermijn gehanteerd. Wanneer na vijf jaar de B.V. overgaat naar het ziekenhuis en daarmee een fiscale eenheid vormt, hoeft niet meer met omzetbelasting te worden gefactureerd. Ook dan wordt 50% van de omzetbelasting ‘verdiend’. De beslissing om deze onderhoudscontracten niet meer rechtstreeks door het ziekenhuis te laten afsluiten, werd genomen naar aanleiding van een vraag daarover door het [o] Ziekenhuis. Deze vraag is beoordeeld op de fiscaaltechnische omzetbelastingconsequenties en vervolgens bevestigend beantwoord. De reden om de onderhoudscontracten via [X] B.V. te laten lopen is enkel en alleen ingegeven ten behoeve van de omzetbelastingbesparing. De contracten voor leasing van de medische inventaris, de bijbehorende leningsovereenkomst en pandrechtovereenkomst zijn op geen enkele wijze aangepast. Zo komen verzekering en onderhoud nog steeds voor rekening van het ziekenhuis. Het onderhoud wordt alleen nu “geleasd” van [X] B.V..

De leasecontracten voor de onderhoudscontracten zijn inhoudelijk identiek aan die voor de medische inventaris. Ook staat tegenover deze leasecontracten een lening die door het ziekenhuis is verstrekt. Deze leningsovereenkomst is eveneens identiek aan de andere leningsovereenkomsten.”.

“ compromisvoorstel inzake naheffing [X] BV

(...)

1. Feiten en omstandigheden met betrekking tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (…)

Op 20 november 2000 heeft een bezoek bij [L] BV (...) plaatsgevonden in verband met de door haar ingediende negatieve aangiften. Hierbij is door of namens voornoemde BV summier informatie verstrekt omtrent de terzake gevolgde handelwijze.

(...)

De verstrekte informatie hield in feite niet meer in dan dat middels het oprichten van een tussenschakel, de BV, een deel van de verschuldigde omzetbelasting terugontvangen kon worden omdat het niet mogelijk was bij het ziekenhuis omdat deze laatste vrijgesteld presteerde. Een en ander zou plaatsvinden door aankoop via de BV en doorverhuur aan het ziekenhuis. Na 5 jaar zou het aandelenpakket en dus de eigendom van de gekochte goederen overgaan naar het ziekenhuis. Overige gegevens, de logistiek, de contracten, de uitvoering enz., waren op dat moment niet in het onderzoek betrokken.”.

Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vermindering van de naheffingsaanslag voor het tijdvak

1 januari 2000 tot en met 31 december 2004 met € 3.525.475, vermindering van de naheffingsaanslag voor het tijdvak

1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 met € 723.898 en een forfaitair te bepalen vergoeding van de proceskosten.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de roerende zaken door de leveranciers daarvan zijn geleverd aan de ziekenhuizen en niet aan de [O] B.V.’s. Verweerder voert in dat verband onder meer aan dat het ziekenhuis:

- beslist over de aankoop van de roerende zaken;

- verantwoordelijk is voor de financiering en de betaling daarvan;

- het risico van de financiering van de omzetbelasting en het risico van waardeverandering van de roerende zaken draagt;

- verantwoordelijk is voor verzekering en onderhoud van de roerende zaken; en

- de beschikkingsmacht heeft over de roerende zaken, daarop een pandrecht heeft en die roerende zaken ook activeert op haar balans. Volgens verweerder is van echte verhuur of lease geen sprake. Verweerder verwijst daarvoor naar de artikelen 4, 5, 8 en 9 van de bijlage bij de in deze uitspraak onder 2. geciteerde huurovereenkomst van 1 december 2003. Verweerder stelt dat de geldstroom alleen op papier bestaat. Verweerder verwijst hiervoor naar onderdeel 16 van de AOL, genoemd onder 2. Volgens verweerder komen tussentijdse waardeveranderingen wel voor rekening van eiseres, maar mag daaraan geen betekenis worden toegekend.

In dat verband acht de rechtbank van belang dat in artikel 3 van de overgelegde huurovereenkomst, welke overeenkomst kennelijk model staat voor alle door de [O] B.V.’s afgesloten huurovereenkomsten, is bepaald dat waardeveranderingen voor rekening van de verhuurder komen. Ook acht de rechtbank van belang dat in artikel 11.1 daarvan is bepaald dat bij faillissement of ontbinding van de vennootschap de goederen tegen marktwaarde worden overgedragen aan de huurder. Dat betekent dat de tussentijdse waardeveranderingen de [O] B.V.’s aangaan en niet de ziekenhuizen. Dat is ook volgens verweerder het geval. Alsdan kan niet worden gezegd dat van meet af aan het volledige economische belang niet de

[O] B.V.’s maar de ziekenhuizen aanging.

Uit het arrest Halifax (zie r.o. 74 en 75 daarvan) volgt dat voor misbruik van recht in de eerste plaats is vereist dat de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde Richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn, ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend.

Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen.

De rechtbank acht in verband hiermee het volgende van belang. In de brief van 5 februari 2001 aan [L] B.V., [M] B.V. en

[N] B.V. schrijft verweerder naar aanleiding van door die vennootschappen ingediende aangiften dat hij op basis van de door die vennootschappen overgelegde contracten nog geen mogelijkheid heeft om de constructie te bestrijden en daarom de gevraagde teruggaven zal verlenen. Deze brief is niet gericht aan eiseres. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat hiermee bij eiseres de indruk kon zijn ontstaan dat de door eiseres teruggevraagde omzetbelasting niet op enig moment van haar kon worden nageheven. Zoals hiervoor is overwogen, dient de naheffingsaanslag wel verminderd te worden met de belasting die betrekking heeft op aan die vennootschappen verleende teruggaven.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. De naheffingsaanslag voor het tijdvak periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004 van € 14.040.629 dient te worden verminderd met € 1.647.973 (omzetbelasting betreffende de periode vóór 1 april 2001) en € 3.525.475 aan over de huurpenningen verschuldigde omzetbelasting tot € 8.867.181. De heffingsrente dient dienovereenkomstig te worden verminderd. De naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 ad € 776.123 moet worden verminderd met € 723.898 tot

€ 52.225.

Eiseres heeft verzocht om een hogere vergoeding van de proceskosten dan de forfaitaire vergoeding. Eiseres heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat verweerder categorisch heeft geweigerd de voldane omzetbelasting in mindering te brengen op de naheffingsaanslagen. Volgens eiseres verplichtte het Halifax-arrest verweerder dat eiseres werd teruggebracht in de positie die zou hebben gegolden als de zorginstellingen zelf de betreffende zaken zouden hebben aangeschaft. Volgens eiseres heeft dit tot grote onrust geleid bij de aangesloten instellingen, die volgens eiseres bang waren dat de uiteindelijke belastingdruk hoger zou uitvallen dan wanneer zij de roerende zaken rechtstreeks zouden hebben gekocht. Volgens eiseres zijn hierdoor de advieskosten hoger uitgevallen. In de tweede plaats heeft eiseres aangevoerd dat het standpunt van verweerder betreffende de tenaamstelling van de naheffingsaanslagen geen stand kon houden. Ook daarom is er volgens eiseres aanleiding voor een hogere vergoeding van de proceskosten dan de forfaitaire.

Ook heeft eiseres aangevoerd dat de omstandigheid dat verweerder de naheffingsaanslagen niet heeft verminderd, een belangrijke factor is geweest bij de beslissing om beroep in te stellen.

Eiseres heeft nadien bij brief van 21 juli 2010 gesteld dat ook andere kosten vermeld op de bij brief van 4 mei 2010 overgelegde facturen tot een bedrag van € 38.720, voor vergoeding als proceskosten in aanmerking komen. Bij brief van

6 september 2010 heeft eiseres nog facturen overgelegd gesteld op naam van de Stichting [o] ziekenhuis en afkomstig van gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft gesteld dat uit de desbetreffende facturen niet of nauwelijks blijkt dat deze betrekking hebben op de voldane BTW.

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004 tot

€ 8.867.181;

- gelast verweerder de heffingsrente dienovereenkomstig te verminderen;

- handhaaft de naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005, zoals deze ambtshalve is verminderd, op € 52.225;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 72.858;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ad € 285 vergoedt.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.