Rechtbank Arnhem, 24-03-2011, BP8964, AWB 09/4666 en 09/4668

registratienummer: AWB 09/4666 en 09/4668

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres de volgende navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd en beschikkingen heffingsrente vastgesteld.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 oktober 2009 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente over het jaar 2006 gehandhaafd. Bij uitspraak op bezwaar van 20 oktober 2009 heeft verweerder de navorderingsaanslagen en beschikkingen heffingsrente over de jaren 2003, 2004 2005 en 2007 gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 17 november 2009, ontvangen door de rechtbank op 18 november 2009, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2011 te Arnhem. Namens eiseres zijn verschenen mr. [gemachtigde], gemachtigde en [A] RA. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [B].

Feiten met betrekking tot de aansprakelijkheid

2.1. Eiseres was in het jaar 2006 één van de vier maten van de maatschap [C] te [Q] (hierna: de maatschap). De aandelen van eiseres waren volledig in handen van [D] BV, waarvan de aandelen volledig in handen waren van de heer [A] RA. De heer [A] was werkzaam als registeraccountant voor de maatschap.

2.2. Één van de klanten van de maatschap was de in [Q] gevestigde Stichting [E] (hierna: de stichting). De stichting hield zich bezig met de verhuur van woningen aan ouderen. De maatschap is opgetreden als openbaar registeraccountant bij het opstellen en controleren van de jaarrekeningen over de boekjaren 1999 en 2000 van de stichting. Voor deze jaarrekeningen werd een goedkeurende verklaring afgegeven.

2.3. De stichting heeft beleggingsverliezen geleden en had als gevolg daarvan geen mogelijkheden meer om de schuld die zij bij de Nederlandse Waterschapsbank had, af te lossen. Omdat de Gemeente Veenendaal (hierna: de gemeente) garant stond voor aflossing van deze schuld, was de gemeente gedwongen in maart 2003 een bedrag van (afgerond) € 10.345.000 aan NWB te betalen. Vervolgens heeft de gemeente verschillende gerechtelijke procedures gestart.

2.4. Op 2 juni 2004 heeft de gemeente de maatschap aansprakelijk gesteld voor de door de stichting en de gemeente geleden schade. In deze dagvaarding is onder meer vermeld dat meerdere partijen betrokken waren bij het door de gemeente en de stichting geleden verlies. Op 24 mei 2006 heeft de gemeente de maatschap en haar leden wegens wanprestatie en onrechtmatige daad gedagvaard, waarbij zij een bedrag van (afgerond) € 10.715.000 vorderde. Rechtbank Utrecht heeft op 29 april 2009 beslist dat de maatschap niet aansprakelijk is voor de door de gemeente en de stichting geleden schade omdat het causale verband tussen het handelen of nalaten van de maatschap en de geleden schade niet kon worden bewezen. In juli 2009 heeft de gemeente het besluit genomen zich bij deze uitspraak neer te leggen en niet in hoger beroep te gaan.

Feiten met betrekking tot aanslagregeling en navordering

2.5. Eiseres heeft voor het jaar 2006 aangifte gedaan van een verlies van € 1.004.268. Ten laste van de winst was een voorziening gevormd van € 1.200.000. Uit de aangifte blijkt dat deze voorziening niet in de commerciële jaarrekening is opgenomen. Door middel van een brief van 20 mei 2008 heeft verweerder aan eiseres gevraagd een toelichting te geven op de reden voor de vorming van de voorziening en de bepaling van de hoogte daarvan. Tevens werd verzocht om aan te geven of aan de daarvoor geldende voorwaarden (oorsprong, redelijke mate van zekerheid dat uitgaven moeten worden gedaan, toerekening) is voldaan.

2.7. Op 28 juli 2008 heeft verweerder telefonisch overleg gevoerd met de bestuurder van eiseres, de heer [A]. In dit gesprek heeft de heer [A] aangegeven dat er nog geen mondelinge behandeling was geweest van de aansprakelijkheidsprocedure en dat hij verwachtte dat die procedure nog lange tijd zou duren. De heer [A] gaf aan te beschikken over een uitgebreid dossier dat verweerder desgewenst zou kunnen inzien. Verweerder heeft hierop geantwoord dat dit niet nodig was. In dit gesprek is geen melding gemaakt van de uitspraak van Rechtbank Utrecht van 31 januari 2007, waarbij de ING werd veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan de gemeente en de stichting.

2.8. Met dagtekening 23 augustus 2008 heeft verweerder vervolgens over het jaar 2006 een aanslag van nihil opgelegd. Het verlies heeft hij overeenkomstig de aangifte bij beschikking vastgesteld op € 1.004.268. Dit verlies is bij beschikkingen achterwaarts verrekend met de eerder vastgestelde belastbare winsten over de jaren 2003 (€ 143.243), 2004 (€ 225.747) en 2005 (€ 179.157). Tevens is het restant van dit verlies (€ 456.121) voorwaarts verrekend met de belastbare winst over het jaar 2007.

2.9. In oktober 2008 is bij één van de andere maten van de maatschap een boekenonderzoek aangevangen. Tijdens dit onderzoek heeft de controlemedewerker een afschrift aangetroffen van de uitspraak van Rechtbank Utrecht van 31 januari 2007, waarbij de ING werd veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan de gemeente en de stichting. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder het voornemen opgevat aan eiseres een navorderingsaanslag op te leggen.

2.10. Met dagtekening 4 juli 2009 heeft verweerder bij beschikking het eerder over het jaar 2006 vastgestelde verlies herzien en het nader vastgesteld op nihil. Door middel van de thans in geschil zijnde navorderingsaanslag over het jaar 2006 heeft hij het belastbare bedrag over dat jaar vastgesteld op (positief) € 195.732. Door middel van de mede in geschil zijnde navorderingsaanslagen over de jaren 2003, 2004, 2005 en 2007 heeft verweerder de verliesverrekening ongedaan gemaakt.

3. Geschil

3.1. Tussen partijen is primair in geschil of verweerder beschikt over een nieuw feit dat navordering mogelijk maakt als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Tussen partijen is in dit verband niet in geschil dat van kwade trouw geen sprake is.

3.3. Tevens bestrijdt eiseres de in rekening gebrachte heffingsrente en vordert zij integrale vergoeding van de door haar gemaakte proceskosten.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Alvorens beoordeeld kan worden of eiseres terecht een voorziening heeft gevormd, dient de rechtbank te beoordelen of verweerder voldoet aan de in artikel 16 Awr aan navordering gestelde voorwaarden. Dit artikel bepaalt dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Nu van kwade trouw geen sprake is, is daarom beslissend of er sprake is van een nieuw feit. Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat er sprake is van een dergelijk feit.

4.2. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een nieuw feit dient beoordeeld te worden of de navordering voortvloeit uit feiten die bij het opleggen van de primitieve aanslag reeds bij verweerder bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. Volgens vaste jurisprudentie mag verweerder bij het vaststellen van de aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is verweerder in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen.

4.3. Verweerder neemt het standpunt in dat op 31 december 2006 niet voldaan werd aan de voor het vormen van een voorziening geldende voorwaarde dat sprake was van een redelijke mate van zekerheid dat eiseres in de toekomst tot betaling van een bedrag van € 1.200.000 zou moeten overgaan. Verweerder baseert dat standpunt in het bijzonder op de omstandigheid dat Rechtbank Utrecht op 31 januari 2007 ING heeft veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan de stichting en de gemeente. Hieruit leidt verweerder af dat voor aansprakelijkheid van eiseres geen ruimte meer was of dat een mogelijke aansprakelijkheid het bedrag van de door de aansprakelijkheidsverzekering gedekte schade niet zou overtreffen. Verweerder was bij het vaststellen van de aanslag over het jaar 2006 niet op de hoogte van deze veroordeling, zodat het naderhand alsnog kennis nemen daarvan in zijn visie een nieuw feit in voormelde zin oplevert.

4.4. Zelfs als verweerders standpunt, dat de genoemde uitspraak van Rechtbank Utrecht het vormen het vormen van een voorziening ultimo 2006 onmogelijk maakt, juist is, kan dit niet tot het door verweerder gewenste resultaat leiden. Bij het vaststellen van de aanslag was verweerder bekend met de omstandigheid dat eiseres fiscaal wel, maar commercieel geen voorziening had gevormd. In de door eiseres aan verweerder verstrekte dagvaarding is te lezen dat meerdere partijen betrokken waren bij het door de stichting en de gemeente geleden verlies. Hierdoor kon verweerder weten dat niet alleen eiseres, maar ook andere partijen mogelijk aansprakelijk konden worden gesteld voor de geleden schade. Tevens wist verweerder, althans kon hij weten, dat de vraag of accountants aansprakelijk zijn voor door fouten ontstane schade, gelet op de jurisprudentie op dit punt niet eenduidig met ja of nee kan worden beantwoord.

4.5. Onder deze omstandigheden had verweerder geen genoegen mogen nemen met de schriftelijke antwoorden van eiseres, omdat deze antwoorden de twijfel of eiseres in redelijkheid wel aansprakelijk zou kunnen worden gesteld, en zo ja, in hoeverre de door de stichting en gemeente geleden schade dan aan het handelen of nalaten van eiseres zou zijn toe te rekenen, niet weg konden nemen. De bij de aanslagregeling in acht te nemen normale zorgvuldigheid brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat verweerder ter beantwoording van die vragen geen genoegen had mogen nemen met de globale toelichting en berekening – waaronder de niet gemotiveerde inschatting van de kans op betaling van 50% - van eiseres, maar had hij dit nader moeten onderzoeken, bijvoorbeeld door gebruik te maken van het aanbod het gehele dossier in te komen zien. Door dit niet te doen heeft verweerder het risico van onvolledige informatievoorziening genomen. Dat risico heeft hij bewust aanvaard; de gevolgen daarvan moeten voor zijn rekening komen. Het vorenstaande betekent dat sprake is van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat.

4.6. Hieraan doet niet af dat, zoals door verweerder is aangevoerd, eiseres had moeten beseffen dat de uitspraak van Rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de voorziening voor verweerder van groot belang was. Het gaat immers niet om de vraag of aan eiseres een verwijt kan worden gemaakt, maar om de vraag of verweerder, gelet op de informatie die bij aanslagregeling voorhanden was, voldoende onderzoek heeft verricht alvorens de aanslag op te leggen.

4.7. Het vorenstaande betekent dat verweerder het verlies over het jaar 2006 ten onrechte op nihil heeft gesteld en dat de navorderingsaanslagen over de jaren 2003 tot en met 2006 ten onrechte zijn opgelegd. De overige standpunten van eiseres met betrekking tot die belastingaanslagen behoeven geen behandeling meer. Ook de beschikkingen heffingsrente dienen daarom te vervallen. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.196 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding voor een vergoeding van de werkelijke kosten omdat geen sprake is van bijzondere omstandigheden.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr.drs. J.A. Vriezen griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 24 maart 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.