Rechtbank Arnhem, 29-03-2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BW1683 ECLI:NL:RBARN:2011:382 BP9450, AWB 09/5159

registratienummer: AWB 09/5159

inzake

[X] B.V., [Y] B.V. c.s. gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Gorinchem, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft, met dagtekening 28 december 2006, over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 oktober 2004 aan eiseres een naheffingsaanslag in de omzetbelasting, aanslagnummer [000]. F03.4501, opgelegd van € 331.161. Daarbij is tevens een bedrag van € 27.542 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 november 2009 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 22 december 2009, ontvangen door de rechtbank op 22 december 2009, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft nadere stukken overgelegd. Afschriften daarvan zijn verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2011 te Arnhem.

Namens eiseres is daar verschenen mr. [gemachtigde] ([A] te [Z]) als gemachtigde, bijgestaan door [B]. Namens verweerder is verschenen mr. [gemachtigde]. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij.

2. Feiten

2.1 [X] B.V. (hierna: [X] BV), vormde samen met [Y] B.V. en [C] B.V. (hierna: [C]) een fiscale eenheid.

[C] is opgericht op 5 februari 1990 en gevestigd te [Z]. Enig aandeelhouder van [C] is [X] BV. Aandeelhoudster van [X] BV is [D]. [C] was tot augustus 2001 werkzaam in de advertentiemarkt. De activiteiten bestonden uit het werven van rubrieksadvertenties voor door [E] B.V. (hierna [E] BV) uitgegeven magazines. [E] BV is de rechtsopvolger van [F] B.V. (hierna ook: [F]).

2.2 [C] werkte op provisiebasis. Op de door haar gefactureerde bedragen hield [C] de bedongen provisie in. Het restant diende zij aan [F] door te betalen. [F] stuurde daarvoor facturen aan eiseres.

2.3 Bij brief van 28 juni 2000 heeft [F] de samenwerking met [C] per 1 april 2001 opgezegd. [C] heeft daarop van [F] een goodwillvergoeding geëist. Ook ontstond een geschil over de afgifte van adressenbestanden, onderhanden werk en de overname van personeel. Daarover is een rechterlijke procedure gevoerd.

2.4 In een brief van 17 mei 2001 heeft advocaat [G] ([H]) namens [F] aan [I], de toenmalige advocaat van [C] onder meer het volgende geschreven:

“ [F] heeft thans een openstaande vordering op [C] van ruim NLG 5,1 miljoen. Uit hoofde van de in 1998 gesloten leningsovereenkomst is [C] nog een bedrag van NLG 325.000 verschuldigd, terwijl de schuld uit hoofde van de lopende (agentuur?) overeenkomst sinds 21 maart 2001 is opgelopen tot een bedrag van ruim NLG 4,8 miljoen. Mij dunkt dat ook [C] duidelijk moet zijn dat van [F] niet verlangd kan worden die laatste overeenkomst nog langer, dat wil zeggen na 30 juni a.s voort te zetten. (...) [F] is bereid om in verband met de beëindiging van de overeenkomst aan [C] een goodwillvergoeding te betalen.”.

2.5 Bij brief van 13 oktober 2003 heeft [J] ([K]) namens [E] BV aan [L], advocaat van eiseres, onder meer het volgende geschreven:

2.6 Bij faxbericht van 5 november 2003 heeft [L] [J] bericht dat zijn cliënten zullen ingaan op één van de twee voorstellen en de voorkeur geven aan het tweede voorstel.

2.7 Bij fax van 10 november 2003 heeft [J] in reactie daarop aan [L] het volgende bericht:

2.8 In de onder 2.5 genoemde vaststellingsovereenkomst, gedagtekend 11 november 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

2.9 Bij faxbericht van 11 november 2003 heeft [L] aan [J] het volgende bericht:

“ (...) De tekst van de door u opgestelde vaststellingsovereenkomst is mij mede vanuit fiscaal opzicht te summier. Dat maakt voor mijn cliënt de kans groot dat bij een controle naheffings- en/of navorderingsaanslagen zullen worden opgelegd. Ik zal een dezerzijds aanvaardbare vaststellingsovereenkomst zo spoedig mogelijk aan u doen toekomen. (...)”.

2.10 Bij faxbericht van 26 februari 2004 heeft [L] aan [J] het volgende bericht:

2.11 Op 15 april 2004 is de zaak die bij rechtbank Dordrecht liep van de rol gehaald. Ook de zaak die bij het Gerechtshof ’s Gravenhage liep is geëindigd.

2.12 Er zijn door eiseres aan [E] BV geen activa of passiva overgedragen. Ook is er geen personeel overgegaan van eiseres naar [E] BV.

2.13 Bij brief van 27 augustus 2004 heeft [E] BV Belastingdienst Amsterdam verzocht om op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB 1968) haar een bedrag van € 392.344 aan omzetbelasting te restitueren, bestaande uit de omzetbelasting ad € 463.139,89, begrepen in het bedrag dat zij volgens haar zeggen van [C] te vorderen had, te weten € 3.011.519,85, minus de omzetbelasting ad € 70.795,30, begrepen in het bedrag dat [C] volgens [E] BV van [E] BV te vorderen had, te weten € 471.218,11. Bij beschikking van 8 oktober 2004 is de teruggaaf aan [E] BV verleend.

2.14 Eind 2005, begin 2006 is namens verweerder door [M] bij [C] een boekenonderzoek ingesteld. Het boekenonderzoek was beperkt tot de vaststelling van de ingevolge artikel 29 van de Wet OB 1968 nog verschuldigde en te vorderen omzetbelasting in verband met de per saldo per 31 december 2004 in verband met aan [F]/ [E] BV te betalen en van [F]/[E] BV nog te ontvangen bedragen. Van dat onderzoek is met dagtekening 27 juni 2006 een rapport opgemaakt. In het rapport wordt geconcludeerd dat [C], na aftrek van de terug te ontvangen omzetbelasting op oninbare debiteuren ad € 70.795, in verband met de schulden aan [F]/[E] nog een bedrag aan omzetbelasting dient te voldoen van € 346.645.

2.15 Naar aanleiding van de uitkomsten van dat onderzoek is met dagtekening 28 december 2006 aan eiseres de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

2.16 Bij brief van 16 april 2009 heeft [E] BV aan de Belastingdienst Amsterdam onder meer het volgende geschreven:

2.17 Bij brief van 18 februari 2010 heeft [E] BV aan verweerder over [C] onder meer het volgende geschreven:

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of de onderhavige naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag aan eiseres is opgelegd.

Eiseres beantwoordt die vraag ontkennend. Verweerder beantwoordt die vraag bevestigend.

Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst met [F] met ingang van 1 juli 2001 is geëindigd.

Eiseres stelt dat zij en [E] BV volledige overeenstemming hebben bereikt. Volgens eiseres is zij in dat kader met [E] BV/[F] overeengekomen dat [E] BV/[F] geen creditnota’s zou versturen aan [C]. Volgens eiseres impliceert dit dat [E] BV/[F] de betreffende omzetbelasting niet zou terugvragen aan verweerder. Volgens eiseres zijn de vorderingen die [E] BV op haar had in het kader van de overeenkomst verrekend en daarmee teniet gegaan. Volgens eiseres kan de belasting daarom niet van haar worden nageheven. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat geen rekening mag worden gehouden met het door [E] BV/[F] erkende deel van de vordering, volgens eiseres een goodwillvergoeding van fl 1,2 miljoen. Ter zitting is namens eiseres in aanvulling hierop verklaard dat de naheffingsaanslag ook moet vervallen omdat het daarop vermelde tijdvak van naheffing onjuist is.

Volgens verweerder zijn de onderhandelingen in het slop geraakt en is er geen wilsovereenstemming bereikt tussen enerzijds [E] BV en anderzijds eiseres. Verweerder wijst er in dat verband op dat de concept-vaststellingsovereenkomst van 11 november 2003 nooit is ondertekend door eiseres. Volgens verweerder is er geen sprake van verrekening omdat er sprake is van een niet bestaande vordering. Volgens verweerder kan er ook wanneer er wel sprake is van een bestaande vordering van eiseres niet vanuit worden gegaan dat er een bedrag is verrekend omdat de omvang daarvan niet bekend is. Volgens verweerder is ook niet gebleken dat [E] BV heeft afgezien van haar recht op teruggaaf van omzetbelasting. Volgens verweerder is de opeisbaarheid van de vorderingen van [E] BV gestuit doordat die vorderingen door eiseres werden bestreden. Volgens verweerder is daarom terecht nageheven over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 oktober 2004.

Partijen doen hun standpunten overigens steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Eiseres concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de naheffingsaanslag.

Verweerder concludeert tot ongegrondheid van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Artikel 29, eerste en tweede lid, van de Wet OB 1968 luiden als volgt:

Ingevolge artikel 6:52, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd om nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Ingevolge het tweede lid van artikel 6:52 BW kan een zodanige samenhang onder meer worden aangenomen als de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar gedaan hebben.

De onderhavige naheffingsaanslag is aan eiseres opgelegd op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet OB 1968. Ingevolge dat artikellid is de belasting in ieder geval verschuldigd twee jaar na de opeisbaarheid van de vergoeding. Ter zitting is namens eiseres onweersproken verklaard dat alle door [E] BV in rekening gebrachte vergoedingen betrekking hadden op diensten in de periode vóór 1 juli 2001, dat over de omvang en de juistheid van die vergoedingen geen verschil van mening bestond tussen eiseres en [E] BV, dat de desbetreffende vorderingen binnen 30 dagen dienden te worden betaald en dat zij als gevolg van liquiditeitsproblemen de vergoedingen niet heeft betaald aan [E] BV. Verweerder heeft die verklaringen niet betwist. De vergoedingen waren derhalve opeisbaar geworden 30 dagen na het uitreiken van de desbetreffende factuur. Uit voormelde feiten en omstandigheden in hun onderling verband bezien, leidt de rechtbank af dat de omzetbelasting over de niet betaalde vergoedingen op de voet van artikel 29, tweede lid, van de Wet OB 1968, uiterlijk in de tweede helft van het jaar 2003 verschuldigd is geworden. Noch gesteld, noch gebleken is dat de onderhavige facturen door [E] BV op een zodanig laat tijdstip zijn uitgereikt dat de opeisbaarheid eerst in 2004 is ontstaan. De naheffingsaanslag is opgelegd over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 oktober 2004. Uit het vorenoverwogene volgt dat eiseres in dat tijdvak geen omzetbelasting is verschuldigd geworden op de voet van artikel 29, tweede lid, van de Wet OB 1968, voor zover het de in geding zijnde vorderingen betreft. Dat betekent dat de naheffingsaanslag over een verkeerd tijdvak is opgelegd. De naheffingsaanslag moet daarom worden vernietigd.

Anders dan verweerder kennelijk veronderstelt, brengt de indiening van een tegenvordering door eiseres niet mee dat de vergoeding op de onderhavige facturen, die reeds 30 dagen na factuurdatum opeisbaar werd, niet langer opeisbaar is. Dat geldt ook als sprake is van opschorting. Daarbij komt dat verweerder bij de berekening van de naheffingsaanslag is uitgegaan van het saldo van de vorderingen die eiseres en [E] BV op elkaar hadden.

Het beroep tegen de naheffingsaanslag wordt tevens aangemerkt als een beroep tegen de heffingsrente. De omstandigheid dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, brengt mee dat ook de beschikking heffingsrente moet worden vernietigd.

Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Er is sprake van beroepsmatig verleende bijstand. De rechtbank heeft de kosten daarvan op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 874 (indiening beroepschrift 1 punt, bijwonen van de zitting 1 punt, met een waarde per punt van € 437 en wegingsfactor 1). Eiseres heeft ook verzocht om vergoeding van de reiskosten van [B]. Deze kosten komen, gelet op artikel 1, aanhef en onderdeel c, en artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit voor vergoeding in aanmerking overeenkomstig artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit tarieven in strafzaken. De rechtbank heeft die kosten met inachtneming daarvan begroot op € 32,40 (treinretour tweede klasse). De proceskostenvergoeding bedraagt derhalve totaal, afgerond, € 907.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. D.B. Bijl, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 29 maart 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.