Rechtbank Arnhem, 22-11-2011, BU5196, AWB 10/1232 en 10/2387

registratienummers: AWB 10/1232 en 10/2387

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Almelo, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag IB/PVV (H.56) opgelegd naar een inkomen uit werk en woning van € 94.556 en een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. Tevens is een vergrijpboete van € 19.759 opgelegd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 februari 2010 de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 verminderd naar nihil. Tevens zijn de beschikking heffingsrente en de vergrijpboete vervallen. Bij uitspraak op bezwaar van 18 mei 2010 heeft verweerder de aanslag IB/PVV 2005 en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brieven van 31 maart 2010 en 29 juni 2010, ontvangen door de rechtbank op dezelfde dag, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2011 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. drs. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en [B]. Namens eiser is ter zitting een pleitnota voorgedragen en zijn exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

2. Feiten

2.1. Eiser verrichtte vanaf 1 juni 2001 in firmaverband met de heer [Y] (hierna [Y]) activiteiten op het gebied van het organiseren van evenementen onder de naam [D] VOF (hierna: de vof). De vof heeft zich op 29 augustus 2003 bij verweerder aangemeld als ondernemer. De activiteiten van de vof zijn met ingang van 1 oktober 2004 overgedragen aan en komen vanaf dat tijdstip voor rekening van de besloten vennootschap [E] BV (hierna: [E] BV). De aandelen van [E] BV zijn voor 50% in bezit van [F] BV (waarvan de aandelen in bezit zijn van [Y]) en voor 50% in bezit van [G] BV (waarvan de aandelen in handen zijn van eiser).

2.2. Verweerder heeft een boekenonderzoek ingesteld bij de eenmanszaak en de vof. Op 17 september 2007 heeft verweerder een concept rapport uitgebracht, waarin boetes worden aangekondigd. Op 27 februari 2008 heeft verweerder het definitieve rapport uitgebracht. Hierin is – voor zover van belang – het volgende opgenomen.

“4.4. Jaar 2001

4.5. Jaar 2002

2.3. Tot de gedingstukken behoren enkele krantenberichten waarin verslag wordt gedaan van de gehouden dartgala’s. Met betrekking tot het in 2001 gehouden dartgala wordt in deze berichten melding gemaakt van een ruim 500 koppig publiek. Over het in 2002 gehouden gehouden gala wordt gespoken over dik 800 in de sporthal geperste toeschouwers. In een emailbericht van medefirmant [X] van 18 december 2002 aan de heer [J] vraagt [X] aan [J] of zijn organisatie wat tv-aandacht aan het begin 2003 te houden dartgala kan besteden. [X] merkt hierbij op dat gemiddeld tussen de 1250 en 1500 toeschouwers op die avond afkomen.

2.4. Met betrekking tot de dartgala’s is door de firmanten geen kasboek bijgehouden. Wel zijn er voor de jaren 2002 en 2003 kladaantekeningen waarop diverse inkomsten en uitgaven zijn vermeld. Hierop is niet aangegeven wanneer de inkomsten zijn ontvangen en de uitgaven zijn gedaan. De kladaantekeningen sluiten niet volledig aan bij de in de jaarrekeningen van de vof vermelde inkomsten en uitgaven. Voor het jaar 2004 geldt hetzelfde. Voor het jaar 2004 behoren daarnaast een kasopstelling en een kaartverkoopoverzicht tot de gedingstukken. De kasopstelling maakt geen melding van data van ontvangst en betaling. Het kaartverkoopoverzicht maakt melding van de voorverkoop van 800 kaarten en van een ontvangst per kas op 13 januari 2004 van één van de afnemers van € 2.500. Deze ontvangst is ook in de kasopstelling verwerkt.

2.5. In februari en november 2005 heeft [E] BV dartgala’s georganiseerd in [R]. De organisatie van die evenementen werd feitelijk uitgevoerd door eiser en [Y]. [E] BV heeft in 2005 een driejarig contract gesloten met [K] voor de organisatie van dartevenementen in 2006, 2007 en 2008. [K] heeft in 2005 naast een vergoeding van € 190.000 voor de organisatie van het toernooi [L] een vooruitbetaling van € 401.000 voor de in latere jaren te organiseren evenementen gedaan.

2.6. In mei 2005 heeft [E] BV telkens € 135.000 overgemaakt op de bankrekeningen van [F] BV en [G] BV. In oktober 2005 volgde nog een betaling van twee maal € 35.000. De bedragen zijn in het grootboek van de betrokken vennootschappen in hun onderlinge rekening courant geboekt. De beide holdings hebben vervolgens de ontvangen bedragen doorgestort naar de privé bankrekening van eiser en [Y].

2.9. [E] BV is in 2007 failliet verklaard. Het faillissement is in 2009 opgeheven wegens gebrek aan baten. De curator in het faillissement heeft aan verweerder medegedeeld dat geen vordering bij eiser en de heer [Y] ingediend, omdat hem niet duidelijk was of [E] BV enige vordering jegens hen kon doen gelden omdat sprake was van een managementfee,

2.10. Aan eiser is voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd naar een inkomen uit werk en woning van € 34.517. Naar aanleiding van het ingestelde boekenonderzoek heeft verweerder het inkomen uit werk en woning bij wijze van navordering nader vastgesteld op € 43.586, heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd. Bij uitspraak op bezwaar heeft hij dit inkomen verlaagd tot € 30.520. In dit inkomen is een winstcorrectie van € 1.960 opgenomen ter zake van het door eiser en zijn partner [Y] in dit jaar georganiseerde dartgala. Bij de uitspraak op bezwaar is een bedrag van € 30.520 verlies uit het jaar 2003 verrekend, zodat het belastbaar inkomen uit werk en woning op nihil is gesteld. Boete en heffingsrente zijn vervallen.

2.11. Eiser heeft voor het jaar 2005 aangifte gedaan van een inkomen uit werk en woning van negatief € 72.470 (verlies). Verweerder heeft het aangegeven inkomen met € 170.000 verhoogd wegens genoten loon uit dienstbetrekking en verminderd met € 2.974 persoonsgebonden aftrek. Het inkomen uit werk en woning heeft hij vastgesteld op € 94.556. Bij de uitspraak op bezwaar is een bedrag van € 94.556 verlies uit voorafgaande jaren verrekend, zodat het belastbaar inkomen uit werk en woning op nihil is vastgesteld. De boete is gehandhaafd. De heffingsrente is vervallen.

3. Geschil

In geschil is of het inkomen uit werk en woning over 2002 terecht is verhoogd met € 1.960, of het inkomen uit werk en woning over het jaar 2005 terecht is verhoogd met € 170.000 (minus € 2.986) en of over het jaar 2005 terecht een vergrijpboete van € 19.759 is opgelegd. Gelet op de omstandigheid dat zowel de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 als de aanslag IB/PVV 2005 op nihil is gesteld, gaat de rechtbank ervan uit dat het beroep zich mede richt op de genomen verliesverrekeningsbeschikkingen.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Bewijslastverdeling 2002

4.1. Verweerder heeft de omzet van het dit jaar door de vof georganiseerde dartgala met € 3.920 verhoogd en hiervan 50%, of wel € 1.960 aan eiser toegerekend. Hij neemt ten aanzien van dit jaar het standpunt in dat eiser en zijn partner niet hebben voldaan aan de administratie- en bewaarverplichtingen van artikel 52 Awr. Dit artikel legt ondernemers zoals eiser de verplichting op van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

4.2. Een aanzienlijk deel van de betalingen van de vof vindt in contanten plaats. Dat betekent dat de vof gehouden is een deugdelijke kasadministratie te voeren, waarin in chronologische volgorde de ontvangsten en uitgaven zijn opgenomen. Een dergelijke kasadministratie heeft de vof niet gevoerd. De overgelegde kladstukken kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Van een kasboek is geen sprake geweest. Daarom kon ook geen controle plaatsvinden op de volledigheid van de ontvangsten en uitgaven.

4.3. Daarnaast acht de rechtbank door verweerder aannemelijk gemaakt dat de verantwoording van de omzet in het jaar 2002 niet volledig is geweest. Uit de kladaantekeningen kan worden afgeleid dat 418 bezoekers (zaalkaarten) zijn verantwoord; in de uitspraak op bezwaar is – op basis van een berekening van gemachtigde - uitgegaan van 688 verantwoorde bezoekers. Voor dit jaar heeft verweerder erop gewezen dat in een krantenpublicatie wordt gesproken over 800 bezoekers van het dartgala, dat één van de vennoten zelf melding heeft gemaakt van 1250 tot 1500 bezoekers, dat het onwaarschijnlijk is dat er op de dag van het dartgala geen enkele kaart meer aan de zaal is verkocht (terwijl daar ten opzichte van de in de voorverkoop verkochte 418 kaarten nog wel ruim capaciteit voor was) en de onwaarschijnlijkheid van het aantal van 19 consumpties per bezoeker (als van slechts 418 bezoekers moet worden uitgegaan). De rechtbank acht hiermee aannemelijk gemaakt dat het verantwoorde aantal kaartjes niet juist is. Hetgeen eiser hiertegenover heeft ingebracht, te weten dat aan de pers uit een oogpunt van public relations altijd een wat positiever beeld wordt geschetst en dat dartfans in het algemeen veel consumeren, is hiertoe onvoldoende.

4.4. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat eiser niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 Awr en dat die gebreken ernstig genoeg zijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Hieruit volgt dat de rechtbank het beroep ongegrond moet verklaren, tenzij eiser doet blijken (in de zin van overtuigend aantonen) dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn (artkel 27e Awr). Als eiser niet in dat bewijs slaagt is nog slechts van belang of verweerder een redelijke schatting heeft gemaakt van eisers inkomen.

4.5. Met hetgeen eiser naar voren heeft gebracht heeft hij niet doen blijken dat verweerder de omzetcorrecties van de gala’s tot een te hoog bedrag heeft vastgesteld. De rechtbank acht daarnaast de schatting van de omzetcorrecties redelijk, zodat het beroep van eiser tegen deze correcties ongegrond moet worden verklaard.

Managementvergoeding 2005

4.6. Verweerder - op wie de bewijslast rust - heeft het door eiser in het jaar 2005 – door tussenkomst van zijn holding - van [E] BV ontvangen bedrag van € 170.000 tot zijn loon uit dienstbetrekking gerekend. Verweerder wijst op e-mailberichten van de partner van eiser van 23 mei 2006 en 3 januari 2007, die duiden op de bedoeling een fee (vergoeding voor te arbeidsprestaties) uit te betalen. Tevens wijst hij op het ontbreken van overeenkomsten van geldlening waaruit een schuldverhouding zou kunnen blijken.

4.7. Eiser wijst er op dat de overboekingen in rekening-courant, dus als schuldverhouding, zijn verwerkt. Hij stelt dat van het daadwerkelijk in rekening brengen van een managementfee geen sprake is geweest. Hij voert aan dat de overboekingen zijn gedaan omdat er sprake was van een liquiditeitsbehoefte bij eiser in privé. De bedoeling was om de schuld af te lossen uit de nog nader vast te stellen managementvergoedingen. Volgens eiser heeft zijn belastingadviseur geadviseerd een fee van € 90.000 (op fulltime-basis) te bedingen, te verhogen met een resultaat afhankelijke bonus. In verband met het geringere tijdsbeslag zou volgens eiser een fee van € 15.000 te rechtvaardigen zijn. In verband met het achteraf blijkende zwaar negatieve resultaat van [E] BV over het jaar 2005 is besloten de fee op nihil te stellen. Eiser stelt regresvorderingen op [E] BV te hebben omdat hij door [K] en de Belastingdienst aansprakelijk is gesteld voor schulden van die vennootschap. Volgens eiser heeft de curator in het faillissement van [E] BV deze regresvorderingen verrekend met de openstaande rekeningcourantschulden.

4.8. Ingevolge artikel 4, onderdeel d, van de Wet LB en artikel 2h van het Uitvoeringsbesluit LB wordt de arbeidsverhouding van de houder van een aanmerkelijk belang als een dienstbetrekking beschouwd. Eiser was op grond van deze bepaling in dienstbetrekking bij zijn holding. Op grond van een managementovereenkomst verrichtte hij werkzaamheden voor [E] BV. Uit de omstandigheid dat de door de holdings ontvangen bedragen zonder meer zijn doorgestort naar de privé bankrekeningen van eiser en zijn partner, uit de erkenning door eiser dat hij de gelden nodig had voor zijn privé uitgaven en uit de inhoud van de e-mailberichten blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat betrokkenen hebben beoogd de van [K] ontvangen bedragen deels te gebruiken om - door tussenkomst van de holdings - een arbeidsvergoeding (fee) te betalen voor de door eiser en zijn partner reeds verrichte en nog te verrichten arbeid. Eiser heeft noch met [E] BV, noch met zijn holding een overeenkomst van geldlening of rekening-courant vastgelegd. Evenmin is op andere wijze een terugbetalingsvoorbehoud gemaakt bij ontvangst van die gelden. Naar het oordeel van de rechtbank moet hieruit - ondanks de boekhoudkundige boekingen in rekening courant - worden geconcludeerd dat vaststond dat geen enkele terugbetalingsverplichting bestond. Van deze vergoeding zou later slechts worden vastgesteld welk deel aan het jaar 2005 en welk deel aan latere jaren moest worden toegerekend. In de zin van artikel 13a van de Wet LB is dat loon dan genoten op het tijdstip van ontvangst in 2005. Dat het loon mogelijk gedeeltelijk is bedoeld voor in komende jaren nog te verrichten arbeid is dan niet relevant. De omstandigheid dat, zoals eiser nog heeft aangevoerd, in een later jaar vanwege de slechte resultaten van de vennootschap alsnog is afgezien van een fee, doet hier niet aan af. De inkomsten zijn dan reeds in 2005 genoten.

4.9. Eiser heeft tenslotte nog aangevoerd dat zijn standpunt dat sprake is geweest van een schuld aan [E] BV wordt ondersteund doordat de curator heeft ingestemd met verrekening van door hem namens deze BV aan [K] en de Belastingdienst gedane betalingen met deze schuld. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Tegenover de weerspreking daarvan door verweerder heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de curator van mening was dat de BV een vordering op hem heeft. Ook heeft eiser tegenover de weerspreking daarvan niet aannemelijk gemaakt dat hij voor schulden van [E] BV of van zijn holding betalingen heeft gedaan aan [K] of de Belastingdienst. Eiser heeft hiertoe in bezwaar, ondanks een verzoek van verweerder, geen bewijsmiddelen overgelegd. Ook in beroep heeft eiser niets overgelegd dat zijn standpunt kan ondersteunen. Gelet hierop heeft verweerder terecht het ontvangen bedrag van € 170.000 tot eisers loon uit dienstbetrekking gerekend. Ook voor het in aanmerking nemen van een verlies op grond van de terbeschikkingstellingsregeling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 is daarom nog geen reden. Het beroep van eiser tegen deze correctie moet ongegrond worden verklaard.

4.10. Verweerder heeft met betrekking tot de correctie managementvergoeding voor het jaar 2005 een boete van 50% van de meer verschuldigde belasting opgelegd wegens voorwaardelijke opzet. Subsidiar bepleit hij een boete van 25% wegens grove schuld. Van een boete wegens grove schuld geen sprake zijn, omdat artikel 67d Awr slechts beboeting toelaat bij opzet. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat sprake is van voorwaardelijke opzet. Eiser en zijn partner hadden de betalingen bedoeld als fee voor de werkzaamheden in het jaar 2005 en de volgende jaren. Hij moest daarom weten dat in ieder geval een deel van de door hem ontvangen betalingen aangemerkt diende te worden als een arbeidsbeloning voor het jaar 2005. Door in het geheel niets aan te geven kan eiser niet slechts voorwaardelijke opzet, maar gewoon opzet worden verweten. De rechtbank acht een boete van 50% passend en geboden.

4.11. De boete voor het jaar 2005 is aangekondigd op 8 december 2008. Op het moment van deze uitspraak is daarom de redelijke termijn van twee jaren verstreken. De rechtbank ziet hierin aanleiding deze boete met 10% te matigen.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard, voor zover het de boetebeschikking voor het jaar 2005 betreft.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.196 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr.drs. L.B.M. Klein Tank en mr. I. Linssen, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 22 november 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.