Rechtbank Arnhem, 06-12-2011, BU6652, AWB 10/1265 en 10/1297

registratienummers: AWB 10/1265 en 10/1297

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Eiser heeft daartegen bij brief van 1 april 2010, ontvangen door de rechtbank op 2 april 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Eiser heeft, na daartoe de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2011 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde], werkzaam bij [A] en zijn schoonvader [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [C].

Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Tevens hebben zowel eiser als verweerder ieder een uitspraak van de rechtbank Haarlem overgelegd, welke uitspraken met toestemming van partijen tot de gedingstukken zijn gerekend.

2. Feiten

2.1 Eiser is directeur/grootaandeelhouder van [D] B.V. (hierna: [D] BV). [D] BV was houder van 34% van de aandelen in [E] B.V. (hierna: [E] BV). Op 23 december 2005 zijn alle aandelen in [E] BV verkocht aan [F] Inc. (hierna: [F]).

2.3 De arbeidsovereenkomst is op 13 mei 2008 beëindigd.

2.5 Met dezelfde dagtekening, 20 december 2006, is aan eiser een certificaat van 1.000 aandelen verstrekt. Afgezien van het aantal aandelen en het certificaatnummer, staat op dit certificaat dezelfde tekst als op het certificaat van de 250.000 aandelen. Verder is ook dit certificaat ondertekend door de President en Secretary van [F].

2.7 Eiser is gedurende de periode 1 januari 2006 tot 13 mei 2008 een ‘affiliate of the issuer’ geweest.

2.9 De aandelen [F] zijn verhandelbaar op de ‘Pink Sheets’-beurs in New York. De beurskoers van dit aandeel bedraagt op 1 maart 2006 $ 2,00 en op 1 december 2006 $ 0,51.

2.11 Bij brief van 17 oktober 2008 heeft de Belastingdienst Rivierenland eiser meegedeeld dat een navorderingsaanslag IB/PVV (navorderingsaanslag 1) zal worden opgelegd in verband met het voordeel dat eiser heeft genoten met de koop van 501.000 aandelen [F] op 1 december 2006. Deze navorderingsaanslag zal, voor wat betreft het belastbaar inkomen uit werk en woning, als volgt worden berekend:

(…)

Ik wil u via deze brief ook op de hoogte brengen van de onjuistheden en eventueel kom ik deze zaak ook mondeling bij u toelichten.’

2.13 Vervolgens heeft de Belastingdienst Rivierenland met dagtekening 20 december 2008, overeenkomstig hetgeen is vermeld in de mededeling van 17 oktober 2008, navorderingsaanslag 1 aan eiser opgelegd.

Bijgaand treft u totaaloverzichten aan van alle “certificates” die door de vennootschap zijn uitgegeven. De kolommen “gereserveerd” geven de posities aan waarbij de “certificates” nog niet zijn volgestort. (…)’

3. Geschil

4. Beoordeling van het geschil

Nieuw feit

Bij brief van 17 oktober 2008 heeft verweerder (de Belastingdienst Rivierenland) eiser laten weten dat een navorderingsaanslag IB/PVV zal worden opgelegd, waarbij zal worden uitgegaan van 501.000 aandelen en een uitgiftedatum van 1 december 2006. Hierop heeft eiser bij brief van 20 november 2008 gereageerd. In deze brief geeft eiser aan dat er onjuistheden in de brief van 17 oktober 2008 staan en welke dit zijn. Vervolgens heeft verweerder met dagtekening 20 december 2008 navorderingsaanslag 1 opgelegd overeenkomstig de uitgangspunten zoals vermeld in de brief van 17 oktober 2008. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, door geen ander onderzoek in te stellen naar aanleiding van de brief van eiser van 20 november 2008, een ambtelijk verzuim heeft begaan dat aan het opleggen van navorderingsaanslag 2 in de weg staat. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

De brief van eiser van 20 november 2008 bevatte informatie die later ten grondslag is gelegd aan navorderingsaanslag 2. In deze brief geeft eiser al aan dat hij 250.000 aandelen zou verkrijgen bij aanvang van zijn dienstbetrekking in januari 2006 en mogelijk nog eens 250.000 na een jaar dienstverband. Verweerder heeft er echter voor gekozen met deze informatie vooralsnog niets te doen en geen nader onderzoek in te stellen, zoals bijvoorbeeld het opvragen van de arbeidsovereenkomst. Verweerder ging er op dat moment (blijkbaar) nog vanuit dat de door eiser verstrekte informatie uitsluitend tot een verlaging van navorderingsaanslag 1 kon leiden. Wanneer verweerder dan vervolgens tot de conclusie komt dat navorderingsaanslag 1 tot een te laag bedrag is opgelegd, omdat het aantal aandelen van eiser weliswaar te hoog is vastgesteld maar uitgegaan moet worden van de veel hogere beurskoers bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2006, is geen sprake meer van een nieuw feit voor het opleggen van navorderingsaanslag 2 als bedoeld in artikel 16 van de AWR. De rechtbank zal navorderingsaanslag 2 en de daarmee samenhangende beschikking heffingsrente dan ook vernietigen.

250.000 aandelen [F]

Eiser en [F] hebben op 1 maart 2006 een arbeidsovereenkomst ondertekend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met het sluiten van deze overeenkomst op 1 maart 2006 een onvoorwaardelijk recht op levering van 250.000 aandelen [F] verkregen, welk recht verband houdt met zijn dienstbetrekking bij [F]. Dit volgt uit het bepaalde in de aanhef en artikel 7 van deze overeenkomst, welke bepalingen erop neerkomen dat eiser, in verband met zijn dienstbetrekking bij [F], op de dag van ondertekening van de arbeidsovereenkomst recht heeft gekregen op 250.000 aandelen [F]. Als gevolg hiervan zijn deze aandelen tot het loon van eiser gaan behoren als bedoeld in artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB 1964).

Dat, zoals eiser heeft gesteld, hij voor deze aandelen geen SSA heeft ondertekend, is naar het oordeel van de rechtbank niet van belang. Zoals hiervoor reeds overwogen is het onvoorwaardelijke recht immers al ontstaan bij ondertekening van de arbeidsovereenkomst. Een opschortende voorwaarde, inhoudende dat dit recht pas ontstaat op het moment dat ook de bijbehorende SSA is ondertekend, is hierin niet opgenomen. Dat een dergelijke voorwaarde tussen partijen feitelijk wel is overeengekomen, is gesteld noch gebleken.

1.000 aandelen [F]

Eiser en [F] hebben een SSA ondertekend voor 1.000 aandelen [F]. In deze SSA is opgenomen dat de overeenkomst in werking treedt per 1 december 2006. Verder is hierin opgenomen dat onder de voorwaarden en op de datum van de overeenkomst aan eiser 1.000 aandelen [F] worden uitgegeven voor een koopprijs van 0,01 USD per aandeel. Eiser heeft verklaard dat het hierbij om een kerstbonus voor werknemers van [F] ging.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser door ondertekening van deze SSA in verband met zijn dienstbetrekking bij [F] op 1 december 2006 een onvoorwaardelijk recht op levering van 1.000 aandelen [F] verkregen. Als gevolg hiervan behoren deze aandelen tot het loon als bedoeld in artikel 10 van de Wet LB 1964.

De in aanmerking te nemen waarde

Op grond van artikel 13 van de Wet LB 1964 wordt - voor zover hier van belang - niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Het gaat daarbij om een naar een objectieve maatstaf vastgesteld voordeel. Niet van belang is hoe het loonvoordeel door de individuele werknemer wordt ervaren.

De aan eiser verstrekte aandelen zijn aan de beurs genoteerd. Voor de bepaling van de waarde van de aandelen dient in beginsel dan ook te worden aangesloten bij de beurskoers van het aandeel op het moment van verstrekking. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich dat op eiser de last rust aannemelijk te maken dat de ‘lock up’ en de andere voorwaarden die aan de verkoop van de aandelen [F] zijn verbonden leiden tot een lagere waarde van de 251.000 dan waarvan verweerder is uitgegaan.

Verweerder is al uitgegaan van een ‘lock up’ van 6 jaar met een enkelvoudig berekend percentage van 2,5 per jaar. Gelet hierop dient eiser aannemelijk te maken dat de afwaardering groter moet zijn dan 15%. In dit bewijs is eiser niet geslaagd. In de ‘lock up’-periode kunnen de aandelen in waarde dalen zonder dat de werknemer het verlies kan beperken door te verkopen en kunnen de aandelen in waarde stijgen zonder dat de werknemer winst kan nemen. Dat de kans op een koersdaling groter is dan de kans op een koersstijging is gesteld noch gebleken. De rechtbank overweegt verder dat aangenomen mag worden dat de hoogst biedende potentieel gegadigde voor de onderhavige aandelen rekening zal houden met de blokkeringsclausule en aan de andere aan de verkoop van de aandelen verbonden voorwaarden. Dat deze tot een grotere afwaardering leiden dan door verweerder voorgestaan, is echter niet aannemelijk geworden.

Daarbij heeft de rechtbank in de eerste plaats belang gehecht aan het feit dat verweerder is uitgegaan van een blokkeringsperiode (‘lock up’) van 6 jaar terwijl eiser, gelet op het bepaalde in Rule 144 (zie hiervoor ro. 2.6), de aandelen na twee jaar had kunnen verkopen. De enige beperking die na ommekomst van die twee jaar nog geldt, is de volumebeperking indien eiser op dat moment nog als ‘affiliate of the issuer’ kan worden aangemerkt. Voor zover eiser heeft bedoeld te stellen dat de voormelde blokkeringsperiode niet is gaan lopen omdat nog niet is voldaan aan de voorwaarde in Rule 144 dat de aandelen zijn betaald, acht de rechtbank op grond van de volgende overwegingen niet aannemelijk.

Eiser heeft voor wat betreft de 250.000 aandelen tijdens de bespreking van 11 februari 2009 (zie hiervoor ro. 2.16) tegenover verweerder verklaard dat hij als ‘sign up’ voor het in dienst treden 250.000 aandelen [F] kreeg en dat afgesproken was dat hij daarvoor niets hoefde te betalen. Ter zitting van de rechtbank heeft eiser verklaard dat er over de prijs geen afspraken zijn gemaakt. Gelet op deze verklaringen is de rechtbank van oordeel dat er voor dit geding vanuit moet worden gegaan dat, in afwijking van hetgeen is vermeld in de arbeidsovereenkomst, [F] en eiser mondeling zijn overeengekomen dat eiser niets voor de aandelen hoefde te betalen. Deze verklaring sluit ook aan bij de vermelding op het aan eiser verstrekte certificaat waarop is vermeld dat de aandelen ‘fully paid’ zijn.

Ook op het aan eiser verstrekte certificaat van 1.000 aandelen, gedagtekend 20 december 2006, is vermeld dat deze ‘fully paid’ zijn. Dat, in tegenstelling tot hetgeen is vermeld op het certificaat, er nog wel een betalingsverplichting voor eiser bestond zodat de blokkeringsperiode van Rule 144 nog niet is gaan lopen, acht de rechtbank niet aannemelijk. Hiervoor bieden de gedingstukken onvoldoende aanleiding. De rechtbank heeft daarbij geen waarde gehecht aan de overzichten van [F] van respectievelijk 2 juli 2007 en 20 januari 2009 (zie hiervoor ro. 2.10 en 2.15) omdat deze voor wat eiser betreft inhoudelijk van elkaar verschillen zonder dat voor deze verschillen een verklaring is gegeven. Ook sluit de inhoud van deze overzichten niet aan bij de overige tot het geding behorende stukken en sluiten deze overzichten evenmin aan bij de verklaringen van eiser. De rechtbank zal gelet hierop ook voor de 1.000 aandelen er vanuit gaan dat de blokkeringsperiode (‘lock up’) van 6 jaar in ieder geval op 20 december 2006 is gaan lopen.

Dat, zoals eiser heeft gesteld, de in totaal 251.000 aandelen niet zijn geregistreerd onder de Securities Act van 1933 heeft naar een oordeel van de rechtbank evenmin een hogere waardedruk dan waarvan verweerder is uitgegaan tot gevolg. Uit de tot de gedingstukken behorende SSA voor de 1.000 aandelen volgt dat registratie in dit geval niet nodig is omdat eiser de aandelen heeft verworven als zijnde investering in [F] (zie hiervoor ro. 2.8). Wel moet ingevolge de SSA bij verkoop een juridisch advies in een door [F] goed te keuren vorm worden afgegeven, waaruit blijkt dat registratie niet is vereist. De hoogst biedende gegadigde zal weliswaar met deze voorwaarde rekening dienen te houden, maar dat dit tot een lagere waarde leidt dan waarvan verweerder is uitgegaan, heeft eiser echter niet aannemelijk gemaakt.

Ook met hetgeen eiser overigens nog heeft aangevoerd, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat verweerder van een te hoge waarde is uitgegaan.

Nieuwe berekening navorderingsaanslag 1

Navorderingsaanslag 1 moet opnieuw worden berekend. Omdat de koers voor 250.000 aandelen per 1 maart 2006 veel hoger is dan de koers waarvan verweerder bij het opleggen van navorderingsaanslag 1 is uitgegaan, leidt dit niet tot een vermindering van het belastbaar inkomen uit werk en woning. Wel dient het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te worden verminderd tot nihil, zoals dat ook bij navorderingsaanslag 2 is gebeurd.

Had verweerder moeten naheffen bij [F]?

Indien een werkgever ten onrechte geen loonheffingen inhoudt op aan een werknemer verstrekte beloningen, heeft de Belastingdienst de keuze tussen het opleggen van een naheffingsaanslag loonheffing aan de werkgever of het opleggen van een navorderingsaanslag IB/PVV aan de werknemer. Dit vloeit voort uit de omstandigheid dat de loonbelasting een voorheffing is op de inkomstenbelasting.

Voorts is niet aannemelijk geworden dat verweerder in strijd heeft gehandeld met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Dat eiser met [F] heeft afgesproken dat [F] voor de fiscale afwikkeling zorg zou dragen, is iets tussen eiser en [F] en raakt verweerder niet.

Conclusie

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indien van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. A. Geerling en mr. N. Djebali, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 6 december 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.