Rechtbank Arnhem, 13-12-2011, BU7405, AWB 10/4053

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

registratienummer: AWB 10/4053

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de ontvanger van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 16 november 2009, kenmerk 121.F3.[000].01, aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven loonheffingschulden, inclusief rente en boeten, van [A] B.V. tot een bedrag van € 94.028.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 oktober 2010 de beschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 9 november 2010, ontvangen door de rechtbank op 10 november 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend, die in afschrift aan verweerder zijn gezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2011 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde], advocaat te [Q], [B], werkzaam bij [C] te [R], [D], adviseur van eiser, en [E], voormalig bedrijfsleider. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [F].

2. Feiten

2.1 Eiser is middellijk bestuurder van het inmiddels gefailleerde [A] B.V. (hierna: [A]). [A] was een transportbedrijf op het gebied van het ongeregelde internationale wegvervoer. Dit houdt in dat in onderaanneming (op charterbasis) vrachten worden verreden voor verladers. [A] is in 2001 overgenomen door de [G] die met name met [H] B.V. actief is in de transportsector. De [G] wordt geleid door eiser.

2.2 Namens [A] is op 6 mei 2008 een geldige melding betalingsonmacht gedaan voor de periode van 25 februari 2008 tot en met 23 maart 2008.

2.3 Op verzoek van eiser is op 13 mei 2008 het faillissement van [A] uitgesproken.

2.4 Op 19 december 2008 is door verweerder een boekenonderzoek ingesteld, onder meer om te beoordelen of er mogelijkheden zijn voor het toepassen van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid. Van de bevindingen van dit onderzoek is op 25 augustus 2009 een rapport opgesteld. Hierin is onder meer vermeld:

" 4 Onderzoek

4.1 Oorzaak van het faillissement

(…)

6 Bestuurdersaansprakelijkheid

Er werden facturen betaald voor diensten die nooit aan [A] zijn geleverd. Het gaat hier om facturen van [I]. Dit bedrijf heeft voor een bedrag van € 44.720,51 facturen ingediend. Hiervan is € 26.246 onverplicht betaald.

De ritten waren onrendabel door slordige prijscalculatie. Omrijkilometers werden niet in rekening gebracht en het risico van stijgingen in de dieselprijs was niet afgedekt.

(…) "

2.5 Bij beschikking van 16 november 2009 is eiser aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven loonheffingschulden van [A] over de periode 25 februari 2008 tot en met 23 maart 2008 (aanslagnummer [000].A02.8730) ten bedrage van € 41.004 inclusief boete en invorderingsrente, de periode 24 maart 2008 tot en met 20 april 2008 (aanslagnummer [000].A02.8740) ten bedrage van € 52.020 inclusief boete en invorderingsrente, en een naheffingsaanslag over 2008 in verband met een aansluitingsverschil (aanslagnummer [000].A02.8500) ten bedrage van € 1.004.

2.6 Het hiertegen gerichte bezwaar heeft verweerder ongegrond verklaard bij de bestreden uitspraak op bezwaar.

2.7 Op verzoek van de curator is het faillissement in 2011 wegens gebrek aan baten opgeheven. Bij e-mailbericht van 20 oktober 2011 heeft de voormalig curator aan de gemachtigde van eiser het volgende medegedeeld:

" U heeft mij verzocht toe te lichten waarom ik, als curator, een eerdere aansprakelijkstelling van de heer [X] (…) uiteindelijk niet heb doorgezet. Welnu, na diepgaand onderzoek, na bestudering van de verstrekte bescheiden en na zowel de heer [X] als diens adviseurs te hebben gehoord heb ik niet de overtuiging dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW. (…) "

3. Geschil

3.1 In geschil is of eiser terecht en, zo ja, tot een juist bedrag aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven loonheffingschulden van [A] alsmede de invorderingsrente en de boeten.

3.2 Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat hem geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.

3.4 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting en de omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is. In het tweede lid is, voor zover hier van belang, bepaald dat het lichaam verplicht is om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, onverwijld daarvan mededeling aan de Ontvanger te doen. Ingevolge het derde lid is, indien het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder alleen aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding.

4.2 Op grond van artikel 32, tweede lid, van de IW kan een aansprakelijke mede worden aangesproken voor de in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, voor zover de het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.

4.3 Anders dan in het rapport van het boekenonderzoek staat vermeld, is in het onderhavige geval tijdig de betalingsonmacht van [A] gemeld, zodat op verweerder de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat de belastingschuld niet is betaald als gevolg van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvan is sprake indien moet worden geoordeeld dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld, waarbij de verwijtbaarheid naar redelijkheid en billijkheid en met inachtneming van de concrete omstandigheden van het geval wordt beoordeeld.

4.4 Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar het rapport van het boekenonderzoek van 25 augustus 2009 dat is ingesteld naar aanleiding van het eerste faillissementsverslag en waarvan de relevante passage is aangehaald in punt 2.5.

4.5 Eiser heeft tegen de hierboven onder (a) weergegeven grond aangevoerd dat in de branche van het ongeregelde internationale wegvervoer sprake is van een markt die zich kenmerkt door enerzijds enkele machtige verladers en anderzijds een sterke concurrentie tussen een groot aantal vervoerders die in onderaanneming de door de verladers aangeboden vrachten rijden. Door hun positie op de markt bieden de verladers vrachten aan tegen door hen vastgestelde tarieven en is geen sprake van een onderhandelingspositie voor de vrachtrijders die in onderaanneming rijden. Hierdoor kon [A], dat is gevestigd in [S], niet onderhandelen over de tarieven toen in 2005 een nieuwe snelweg is geopend tussen [T] en Duitsland, waardoor de route via [S] niet langer de snelste route richting Scandinavië was. De tarieven van de verladers worden gebaseerd op de kortste route, zodat de vrachtwagens van [A] meer kilometers moesten rijden dan waarmee in de tarieven rekening werd gehouden. Wat betreft de verzekering voor wisselende dieselprijzen is namens eiser gesteld dat ook op dit punt geen mogelijkheid bestond om te onderhandelen over de door de verladers gedicteerde voorwaarden en, zo dat al mogelijk was geweest, dat een dergelijke verzekering bedrijfseconomisch niet noodzakelijkerwijs gunstiger zou zijn geweest. Wat betreft de marktomstandigheden heeft eiser er voorts op gewezen dat in de jaren 2005 – 2008 de import sterk afnam terwijl de export gelijk bleef of zelfs toenam. Als gevolg hiervan werden wel vrachten van Nederland naar Scandinavië aangeboden, maar gebeurde het steeds vaker dat voor de terugweg geen vrachten beschikbaar waren, waardoor tegenover de terugrit geen omzet stond en de kosten derhalve niet konden worden terugverdiend. Ten aanzien van de beslissing om in [S] gevestigd te blijven ondanks het feit dat door de opening van een nieuwe snelweg de kosten stegen, heeft eiser ter zitting toegelicht dat de bedrijfsstrategie van de [G] was om [A] om te vormen tot een gespecialiseerde vervoerder op het gebied van chemisch transport. Omdat [A] in [S] beschikte over de daarvoor benodigde faciliteiten en in de buurt van Delfzijl lag waar veel chemische industrie is gevestigd, is gekozen voor overname van [A]. Tot in 2007 is onderhandeld met achtereenvolgens twee potentieel grote opdrachtgevers, maar om diverse redenen is dit niet doorgegaan. Tot slot heeft eiser toegelicht dat [A] in de tussentijd heeft willen uitbreiden naar Polen in verband met de verslechterende markt in Nederland als gevolg van de opening van de snelweg, het wegvallen van import en het dalen van de tarieven van de verladers als gevolg van de toegenomen concurrentie door zzp-ers en buitenlandse vrachtvervoerders.

4.6 Verweerder heeft het voorgaande niet anders betwist dan door te stellen dat – kort weergegeven – een ondernemer ervoor moet zorgen dat zijn kosten worden gedekt en dat geen redelijk denkend ondernemer onder de kostprijs zijn diensten aanbiedt. Ter zitting heeft verweerder voorts erkend geen kennis te hebben van de marktomstandigheden van de transportsector in het algemeen of de branche waarin [A] actief was in het bijzonder. Gelet hierop en gelet op de door eiser geschetste omstandigheden waaronder [A] moest opereren op de markt, acht de rechtbank door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het feit, dat op een gegeven moment de ritten van [A] niet rendabel waren vanwege niet-vergoede omrijkilometers en stijgende dieselprijzen, op zichzelf of in samenhang met andere omstandigheden bezien, een aanwijzing kan vormen voor kennelijk onbehoorlijk bestuur door eiser.

4.7 Verweerder heeft met betrekking tot de hierboven onder (b) weergegeven grond desgevraagd geen concrete feiten en omstandigheden kunnen stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat het bij [A] heeft ontbroken aan sturing en controle vanuit Nederland ten aanzien van de uitbreiding naar Polen. Verweerder heeft zich op dit punt kennelijk uitsluitend gebaseerd op een in het eerste faillissementsverslag van de curator opgenomen passage over de oorzaken van het faillissement. Uit de hierboven onder 2.8 weergegeven e-mail van de curator blijkt evenwel dat de curator na langdurig en diepgaand onderzoek heeft geconcludeerd dat geen sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling, zodat naar het oordeel van de rechtbank de enkele verwijzing – al dan niet via het rapport van het boekenonderzoek – naar het faillissementsverslag geen aanwijzing voor onbehoorlijk bestuur oplevert. Eiser heeft hieromtrent overigens nog gesteld dat hij zelf aan de curator in een gesprek tentatief oorzaken van het faillissement heeft genoemd en dat die door de curator abusievelijk in het verslag zijn opgenomen alsof het vaststaande feiten betrof. De rechtbank acht dit, bij gebrek aan betwisting en nu enig door verweerder bijgebracht tegenbewijs op dit punt ontbreekt, geloofwaardig. De rechtbank neemt in dit verband tevens in aanmerking dat eiser onweersproken heeft gesteld dat bijna iedere transportondernemer in die periode de keuze maakte om uit te breiden naar Polen en dat ook talloze transportondernemingen failliet zijn gegaan, terwijl de verliezen die door [A] zijn gemaakt niet rechtstreeks tot het faillissement hebben geleid dat immers pas een jaar na beëindiging van de activiteiten in Polen plaatshad. De rechtbank concludeert dan ook dat het mislukken van de uitbreiding in Polen, zowel op zichzelf als in samenhang met andere omstandigheden bezien, niet kan leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.8 Verweerder heeft ten aanzien van de hierboven onder (c) weergegeven grond niet concreet kunnen aangeven op welke wijze eiser als bestuurder anders had moeten handelen dan hij heeft gedaan wat betreft de controle op de boekhouding van [A] teneinde te voorkomen dat onterecht facturen zijn betaald. Niet is in geschil dat eiser één dag per week de accountant van de [G] bij [A] de boekhouding liet controleren. Verweerder heeft voorts ter zitting erkend dat het ondanks het treffen van de benodigde maatregelen in een onderneming als de onderhavige kan gebeuren dat er onjuiste facturen in de boekhouding terecht komen. Gelet hierop, en gezien het relatief geringe bedrag dat is gemoeid met de betalingen waarvan bovendien in rechte nog niet is komen vast te staan dat zij onverschuldigd zijn betaald, ziet de rechtbank in dit punt, zowel op zichzelf als in samenhang met andere omstandigheden, geen grond voor het oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.9 Ter onderbouwing van de hierboven onder (d) aangevoerde grond heeft verweerder gesteld dat uit de jaarstukken blijkt dat, terwijl de fiscus een preferente schuldeiser is, in de periode dat de belastingschuld op de balans verviervoudigde de crediteuren met € 470.000 afnamen. Daarnaast daalde de omzet met bijna de helft, terwijl de personeelskosten niet, althans niet met hetzelfde percentage, afnamen. Ook acht verweerder het vreemd dat er auto's werden bijgehuurd en werk werd uitbesteed, terwijl steeds minder omzet werd gemaakt. Ter zitting heeft verweerder zijn eerder in het verweerschrift ingenomen stellingen over de rekening-courantverhoudingen tussen de groepsmaatschappijen weer ingetrokken.

4.10 De rechtbank stelt voorop dat, anders dan eiser heeft betoogd, het verweerder in beginsel vrij staat om in de loop van het geding de verdediging van zijn aansprakelijkstelling van een nadere grondslag te voorzien, met dien verstande dat eiser daardoor niet in zijn processuele belangen mag worden geschaad. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is nu eiser in de gelegenheid is gesteld om schriftelijk en mondeling te reageren op de nadere stellingen in het verweerschrift.

4.11 Ten aanzien van de stelling van verweerder dat uit de jaarstukken van [A] blijkt dat onzorgvuldig is omgegaan met de belangen van de fiscus, ziet de rechtbank daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt juist dat geen sprake is van het structureel niet-betalen van belastingschulden en dat dit uitsluitend de laatste twee aangifteperioden vóór de aanvraag tot het faillissement betreft. Eiser heeft voorts onweersproken gesteld dat de grote daling van de omzet in 2007 het gevolg is geweest van het beëindigen van de activiteiten in Polen in maart van dat jaar, maar dat de grootste kostenpost – de personeelslasten – niet gelijktijdig naar beneden kon worden gebracht omdat vrijwel al het personeel een vast contract had dat niet op korte termijn kon worden beëindigd. Dat in de periode voorafgaand aan het faillissement andere crediteuren werden betaald en de fiscus niet, is volgens eiser het gevolg van de keuze om die crediteuren te betalen die nodig waren om het wagenpark op de weg te houden, en daarnaast het gevolg van automatische incasso voor lopende kosten. De rechtbank ziet in hetgeen verweerder heeft gesteld geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid van deze stellingen van eiser. Gelet hierop, kan uit de door verweerder vermelde feiten uit de jaarstukken niet worden afgeleid dat in de aanloop naar het faillissement sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.12 De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de door verweerder gestelde feiten en omstandigheden noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang beschouwd kunnen leiden tot het oordeel dat eiser kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Eiser is derhalve ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven loonheffingschulden van [A].

4.13 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling vernietigen.

5. Proceskosten

5.2 De rechtbank wijst het verzoek van eiser om een proceskostenvergoeding die uitgaat boven de forfaitaire vergoeding af, omdat geen sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal zouden (HR 13 april 2007, nr. 41 235, LJN BA2802, BNB 2007/260). Ook indien de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid (HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975). Weliswaar kan in het onderhavige geval de conclusie worden getrokken dat verweerder een pover onderzoek heeft gedaan voorafgaand aan de aansprakelijkstelling en dit niet heeft hersteld gedurende de daaropvolgende procedure terwijl dit nochtans voor eiser zeer belastend is geweest, maar dit is zonder bijkomende omstandigheden onvoldoende voor het oordeel dat door verweerder in verregaande mate onzorgvuldig is gehandeld.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. drs. L.B.M. Klein Tank en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 13 december 2011

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.