Rechtbank Arnhem, 09-02-2012, ECLI:NL:RBARN:2012:2901 BV3123, AWB 09/3254 en 09/3255

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

registratienummers: AWB 09/3254 en 09/3255

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de ontvanger van de Belastingdienst/Oost, kantoor Almelo, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft eiser bij beschikkingen van 15 juli 2008 (respectievelijk met kenmerk [000].F068015 en [001].F068016) aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden van [A] B.V. tot een bedrag van € 380.408, inclusief heffingsrente, en van [B] B.V. tot een bedrag van € 1.338.883, inclusief heffinsgrente.

Verweerder heeft bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 6 juli 2009 de aansprakelijkstellingen verminderd door de heffingsrente te laten vervallen tot respectievelijk € 342.259 en € 1.234.424.

Eiser heeft daartegen bij afzonderlijke brieven van 10 augustus 2009, ontvangen door de rechtbank op dezelfde dag, beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, gerepliceerd, waarna verweerder heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2011 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde], advocaat te [Q], diens kantoorgenoot mr. [C], en [D], controller. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], [E], en [F].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

2. Feiten

2.1 Eiser is middellijk bestuurder van [B] B.V. (hierna: [B]), welke vennootschap in 1995 is opgericht teneinde de door eiser in 1988 opgerichte transportonderneming voort te zetten. [B] maakt onderdeel uit van de [G] en heeft alle aandelen in en is bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). Deze onderneming legde zich toe op de exploitatie van een verhuis- en koeriersbedrijf. Blijkens de jaarstukken 2006 bedroeg de omzet van [B] in 2005 € 15.240.574 en in 2006 € 16.999.750.

2.2 In 2005 heeft een herstructurering plaatsgevonden. In dit kader zijn alle aandelen van [B] overgedragen aan de daartoe opgerichte vennootschap [H] B.V. (hierna: [H]) en zijn ultimo 2006 – met toestemming van de Belastingdienst – alle roerende activa van [B] overgedragen aan [H] door middel van een sale and lease back-overeenkomst. In het kader van deze herstructurering is in 2005 tevens [I] B.V. opgericht, die alle aandelen in [H] houdt. De aandelen van deze holdingmaatschappij zijn ondergebracht in de Stichting [J], die wordt bestuurd door eiser. Naast deze ondernemingen maken nog andere maatschappijen deel uit van de [G] die in 2007 een totale omzet had van ongeveer € 18 miljoen.

2.3 Naar aanleiding van een verlies in 2003 is [B] in betalingsmoeilijkheden gekomen. Teneinde aan haar fiscale verplichtingen te kunnen voldoen is [B] van 2004 tot en met medio 2007 achtereenvolgende betalingsregelingen met verweerder overeengekomen. Deze betalingsregelingen zijn weliswaar alle nagekomen door [B], maar door nieuwe achterstanden moesten steeds opnieuw betalingsregelingen worden overeengekomen.

2.4 In 2006 is de controller van [B] op staande voet ontslagen wegens disfunctioneren. [B] heeft in dat jaar ook haar toenmalige accountantskantoor [K] vervangen door [L] en daarnaast is de geautomatiseerde administratie van Exact voor Windows omgezet naar Exact voor Globe.

2.5 Ten aanzien van de sale and lease back-overeenkomst tussen [B] en [H] heeft de externe accountant medio 2007 de [G] geadviseerd om deze transacties met terugwerkende kracht per 31 december 2006 inclusief omzetbelasting te factureren.

2.6 Op 19 juli 2007 heeft de inspecteur van de Belastingdienst, [F] (hierna: [F]), een boekenonderzoek aangekondigd.

2.7 Op 20 augustus 2007 heeft een overleg plaatsgehad over de afwikkeling van de fiscale schulden van [B] tussen een medewerker van verweerder, [M] (hierna: [M]), enerzijds en anderzijds eiser, de in 2006 aangetreden controller, [D] (hierna: [D]), en de externe accountant. De tijdens dat overleg gemaakte afspraken zijn door [M] neergelegd in een brief van eveneens 20 augustus 2007, waarin onder meer het vogende staat vermeld:

" Naar aanleiding van hetgeen wij hedenochtend bespraken heb ik bijgaande brief gestuurd aan [N] B.V. De inhoud van deze brief beschouw ik hier als ingelast. Naast het daarin vermelde is het volgende besproken en overeengekomen:

2.8 De externe accountant van de [G] heeft een overzicht opgesteld, gedateerd 5 oktober 2007, van de per 31 december 2006 bestaande omzetbelastingschulden van tien groepsmaatschappijen waaronder [B], [A] en [H]. Ten aanzien van deze lichamen staat in dit overzicht het volgende:

Totaal per 31/12/2006 1.261.410 691.923- 352.296

2.9 In november 2007 heeft een overleg plaatsgehad tussen [D] en twee medewerkers van verweerder, [E] (hierna: [E]) en [O] (hierna: [O]), over een betalingsregeling voor de tot op dat moment onbetaald gebleven loonheffingschulden tot een bedrag van € 985.707. In dit kader is uiteindelijk een pandakte, met dagtekening 3 december 2007, door eiser getekend, waarbij [H] en [P] B.V. aan verweerder een pandrecht hebben gegeven voor het rollend materieel dat volgens de bij de pandovereenkomst behorende bijlage II was getaxeerd op € 994.250.

2.10 Ter behoud van rechten heeft de inspecteur eind 2007 een naheffingsaanslag omzetbelasting 2002 aan [B] opgelegd.

2.11 [B] heeft in de eerste helft van 2008 nieuw opgekomen loonheffing- en omzetbelastingschulden onbetaald gelaten.

2.12 Op 14 mei 2008 heeft in het kader van het boekenonderzoek een bespreking plaatsgehad tussen [F] en [O] enerzijds en anderzijds eiser en [D]. In een intern gespreksverslag van verweerder staat daarover onder meer vermeld:

2.13 Op 18 juni 2008 zijn rapporten opgesteld van de boekenonderzoeken bij de verschillende maatschappijen van de [G]. Daarin zijn, voor zover thans van belang, de in het overzicht van 5 oktober 2007 vermelde bedragen overgenomen. Op grond hiervan zijn met dagtekening 21 juni 2008 onder meer voor de tijdvakken april 2004 tot en met december 2006 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd inclusief heffingsrente aan [A] ten bedrage van € 380.408 (aanslagnummer [002]) en aan [B] van € 1.338.883 (aanslagnummer [003]).

2.14 Verweerder heeft deze naheffingsaanslagen omzetbelasting op de voet van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 15 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) terstond invorderbaar verklaard op de grond dat gegronde vrees voor verduistering van de goederen van de belastingschuldige bestaat, en – na een eerdere poging op 21 juni 2008 – op 23 juni 2008 versneld dwangbevelen uitgevaardigd.

2.15 Eveneens op 23 juni 2008 heeft verweerder zich beroepen op de pandovereenkomst van 3 december 2007 en het in pand gegeven rollend materieel in vuistpand genomen. De kentekenbewijzen en de sleutels zijn daarbij meegenomen. Daarnaast is door verweerder bodembeslag gelegd. Vervolgens is op 30 juni 2008 op verzoek van eiser het faillissement van [B] uitgesproken. De curator heeft daarna het faillissement van [A] aangevraagd.

2.16 Bij de thans aan de orde zijnde beschikkingen van 15 juli 2008 heeft verweerder eiser aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting van [A] en [B]. In de motivering van deze beschikkingen staat onder meer vermeld:

U wist of behoorde te weten dat [A] B.V. [respectievelijk [B]; toevoeging rechtbank] over de genoemde periode te weinig heeft aangegeven en afgedragen. U bent als bestuurder verantwoordelijk voor de juiste aangifte en afdracht van omzetbelasting. U heeft nagelaten hier voldoende toezicht op uit te oefenen. Er is derhalve sprake van verwijtbaar handelen. De voorgaande feiten worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur aangemerkt. (…) "

3. Geschil

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of eiser terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelastingschulden van [B] en [A]. Meer in het bijzonder is in geschil of eiser kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten en, zo ja, of er een causaal verband is tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het onbetaald zijn gebleven van de belastingschulden. Eiser beantwoordt deze vragen ontkennend en verweerder bevestigend.

3.2 Voorts is in geschil of verweerder alle op de zaken betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Eiser heeft gesteld dat dit niet het geval is en dat hij daardoor in zijn procespositie is geschaad.

3.3 Ter zitting heeft eiser zijn verzoek om vergoeding van schade ingetrokken.

3.4 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting en de omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is. In het tweede lid is, voor zover hier van belang, bepaald dat het lichaam verplicht is om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, onverwijld daarvan mededeling aan de Ontvanger te doen. Ingevolge het derde lid is, indien het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder alleen aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding.

4.2 Ingevolge artikel 36, vijfde lid, aanhef en onder b en c, van de IW 1990, voor zover thans van belang, wordt onder bestuurder mede verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald en, indien een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.

4.3 Voor zover eiser heeft gesteld dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voordat van de verschillende tussenliggende groepsmaatschappijen is vastgesteld dat zij niet in staat zijn gebleken de belastingschulden te betalen alsmede dat ieder kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd, kan dat betoog niet slagen gelet op artikel 36, vijfde lid, van de IW 1990. De door eiser genoemde voorwaarden kunnen niet worden teruggevonden in dat artikellid en daarnaast blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting dat eiser het beleid bepaalde binnen de gehele groep.

4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de betalingsonmacht rechtsgeldig is gemeld. Op verweerder rust daarom de bewijslast om aannemelijk te maken dat de omzetbelastingschulden van [B] en [A] niet zijn betaald als gevolg van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake indien moet worden geoordeeld dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld, beoordeeld met inachtneming van alle, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. C04/172HR, LJN AT6017, NJ 2006, 30, en Hoge Raad 7 juni 1996, nr. 15.971, LJN ZC2096, NJ 1996, 695).

4.5 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het boekenonderzoek naar voren is gekomen dat [B] en [A] gedurende een reeks van jaren bewust onjuist, in de zin van onvolledig, aangiften omzetbelasting hebben gedaan en te weinig hebben afgedragen. Hierdoor zijn hoge naheffingsaanslagen ontstaan, die door de vennootschappen niet meer konden worden voldaan. Voor zover eiser zich heeft beroepen op een niet goed functionerende medewerker, neemt verweerder het standpunt in dat eiser onvoldoende toezicht heeft gehouden en om die reden kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd.

4.6 Eiser heeft hiertegen aangevoerd dat de onjuiste aangiften het gevolg zijn van een slecht functionerende controller en dat hij, op het moment dat dit begin 2006 duidelijk is geworden, deze medewerker op staande voet heeft ontslagen. Toen bleek dat er fouten waren gemaakt, heeft eiser ook de externe accountant vervangen die verantwoordelijk was voor de controle op de administratie van de [G]. Verder is in 2006 een nieuw administratiesysteem in gebruik genomen dat ertoe heeft geleid dat maandelijks onjuiste boekingen en daardoor onjuiste aangiften zijn gedaan. Volgens eiser heeft de nieuwe accountant een uitgebreid onderzoek gedaan in het kader van het opstellen van de jaarstukken voor 2006. Dit onderzoek heeft medio 2007 geleid tot het inzicht dat er voor een reeks van jaren onjuiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan en te weinig (en in 2003 te veel) is afgedragen. Deze bevindingen zijn neergelegd in de opstelling van 5 oktober 2007, die hiervoor onder 2.8 deels is weergegeven.

4.7 Verweerder heeft het voorgaande niet, althans onvoldoende, weersproken. Op grond hiervan gaat de rechtbank er vanuit dat de sinds 2002 (voor [B]) en 2004 (voor [A]) ontstane omzetbelastingschulden pas na het onderzoek door de nieuwe accountant voor het eerst zichtbaar zijn geworden en op de balans van 2006 zijn geplaatst. Ten aanzien van de post voor de sale and lease back-overeenkomst tussen [B] en [H] van (zo leidt de rechtbank af uit het overzicht van 5 oktober 2007) € 677.625 geldt dat pas in 2007 is besloten om die transactie met omzetbelasting te factureren. Hierbij komt dat de controlemedewerker [F] desgevraagd ter zitting heeft verklaard de jaarstukken van 2006 te hebben doorgenomen en zich niet te kunnen herinneren die van 2005 te hebben gezien. Hierdoor is de verklaring van eiser, dat de balansposten omzetbelasting niet eerder zijn opgevoerd dan in de jaarstukken van 2006, niet weersproken. Ook uit de rapporten van het boekenonderzoek blijkt niet dat de balansposten al in eerdere jaarstukken zichtbaar waren. Verder stelt de rechtbank vast dat in deze rapporten de cijfers van het overzicht van 5 oktober 2007 integraal zijn overgenomen, zodat mag worden aangenomen dat [F] geen eigen controle van eerdere jaarstukken heeft uitgevoerd. Ook in de beschikkingen aansprakelijkstelling staat dat het boekenonderzoek zich heeft beperkt tot 2006. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser gedurende de jaren 2002 tot en met 2006 op de hoogte was van het bestaan van de balansposten omzetbelasting en daardoor ook niet van de onjuiste aangiften omzetbelasting. In zoverre kan dus ook geen sprake zijn van bewustheid van eiser ten aanzien van het stelselmatig onjuist doen van aangiften omzetbelasting.

4.8 Ten aanzien van het standpunt van verweerder dat eiser onvoldoende toezicht heeft uitgeoefend, heeft eiser aangevoerd dat hij de administratie door een externe accountant liet controleren, welke accountant het disfunctioneren van de verantwoordelijke medewerker heeft gemeld. Eiser heeft vervolgens ook die accountant vervangen door een andere externe accountant, op de grond dat de externe controle kennelijk onvoldoende was geweest. Verweerder heeft één en ander niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank kan, gezien de omvang van [B] en de [G], van de (middellijk) bestuurder niet in redelijkheid worden verlangd dat hij zelf de juistheid van de omzetbelastingaangiften controleert. Daarvoor dient hij een deskundige – in dit geval: een externe accountant – aan te wijzen. Gelet hierop, en nu verweerder voorts niet heeft kunnen aangeven wat een redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden als eiser anders had gedaan teneinde wel behoorlijk toezicht te houden op de omzetbelastingaangiften, ziet de rechtbank in hetgeen verweerder ter zake heeft gesteld onvoldoende aankopingspunten voor het oordeel dat eiser zodanig ernstig is tekortgeschoten in zijn toezichthoudende taak, dat om die reden sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In dit verband neemt de rechtbank nog in aanmerking dat niet in geschil is dat overigens aan alle administratieverplichtingen werd voldaan.

4.9 Verweerder heeft voorts aangevoerd dat eiser in het gesprek met [M] van 20 augustus 2007 niet duidelijk is geweest over de omvang van de openstaande omzetbelastingschulden. Eiser heeft hiertegenin gebracht dat hij het bestaan van de omzetbelastingschulden heeft gemeld in het bedoelde gesprek en in het kader van het boekenonderzoek in november 2007 het overzicht van 5 oktober 2007 aan de controlemedewerker heeft overgelegd. Op grond daarvan is vervolgens ter behoud van rechten een naheffingsaanslag omzetbelasting voor 2002 opgelegd. De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat door verweerder in het verweerschrift is erkend dat het overzicht van 5 oktober 2007 is overgelegd in november 2007. Verder acht de rechtbank het, zoals door eiser ter zitting naar voren is gebracht, niet onredelijk om te veronderstellen dat in het gesprek van 20 augustus 2007 van de zijde van [B] rekening is gehouden met het feit dat tegenover de te betalen post voor de sale and lease back-overeenkomst een even grote te ontvangen post bestond bij [H]. In zoverre is de eventueel bij [M] gewekte indruk dat de omzetbelastingschulden over 2006 van [B] per saldo een belang vertegenwoordigden van enkele tonnen in plaats van meer dan een miljoen euro niet onverklaarbaar. De rechtbank ziet hierin echter geen grond om aan te nemen dat eiser de werkelijke omvang van de omzetbelastingschulden opzettelijk heeft proberen te verdoezelen.

4.10 Alles in aanmerking genomen, kan aan verweerder worden toegegeven dat het over een lange periode niet of niet volledig doen van aangiften omzetbelasting en het niet of niet volledig afdragen van de verschuldigde omzetbelasting een sterk vermoeden doet rijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In het onderhavige geval heeft eiser evenwel feiten en omstandigheden aangevoerd die, in onderlinge samenhang beschouwd, het vermoeden van stelselmatig en bewust onjuist doen van aangiften weerleggen. Verweerder heeft deze feiten en omstandigheden onvoldoende dan wel onvoldoende onderbouwd weersproken. Hiervan uitgaande is niet aannemelijk geworden dat buiten twijfel sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur bij [B] dan wel [A]. Dit betekent dat verweerder ten onrechte eiser aansprakelijk heeft gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelastingschulden van die vennootschappen.

4.11 De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de beroepen gegrond zijn en de uitspraken op bezwaar en de beschikkingen aansprakelijkstelling dienen te worden vernietigd. Dit brengt voorts mee dat de overige beroepsgronden, die zien op het al dan niet ontbreken van het causaal verband en het niet-overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken door verweerder geen bespreking meer behoeven.

5. Proceskosten

5.1 Eiser heeft verzocht om een integrale proceskostenvergoeding als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) op de grond dat de processuele houding van verweerder met betrekking tot het niet-overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken eiser heeft geschaad in zijn procespositie. Voor een integrale proceskostenvergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen gestelde procedure geen stand zal zouden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, LJN BA2802, BNB 2007/260). Ook indien de ontvanger in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit (Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975). Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval geen sprake van een tegen beter weten in gehandhaafd besluit. Daarnaast heeft het niet-overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken, voor zover daarvan sprake is, niet in het nadeel van eiser gewerkt. Voor het oordeel dat verweerder, dan wel het ministerie van Financiën, overigens in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld, ziet de rechtbank in hetgeen eiser naar voren heeft gebracht onvoldoende aanknopingspunten.

5.2 De rechtbank stelt de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.207,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5 omdat sprake is van vier samenhangende zaken). De onderhavige zaken van eiser hangen samen met de gelijktijdig op zitting behandelde zaken van [H], geregistreerd onder nummers AWB 09/3256 en 09/3257, zodat aanleiding bestaat de kosten gelijkelijk over deze procedures te verdelen, en aan eiser een bedrag van € 603,75 toe te wijzen.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. G.H.W. Bodt en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 9 februari 2012

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.