Rechtbank Arnhem, 12-04-2012, BW3327, AWB 11/1031

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

registratienummer: AWB 11/1031

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Eiseres heeft op 29 januari 2009 een aangifte omzetbelasting ingediend over het tijdvak vierde kwartaal van 2008 voor een negatief bedrag van € 1.037.815.

Bij beschikking van 6 april 2009 heeft verweerder beslist dat de gevraagde teruggaaf niet zal worden verleend.

Op 15 mei 2009 heeft eiseres hiertegen een bezwaarschrift ingediend.

Verweerder heeft het bezwaar afgewezen bij uitspraak op bezwaar van 4 februari 2011, die is gemotiveerd in een brief van 28 januari 2011.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 16 maart 2011, ontvangen door de rechtbank op 18 maart 2011, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2012 te Arnhem.

Namens eiseres is daar verschenen haar gemachtigde mr. [A], bijgestaan door mr. [B] en vergezeld door de heer [C], voormalig directeur van [D] N.V. (destijds houdster van 51% van de aandelen in eiseres). Namens verweerder zijn verschenen drs. [E] en mr. [F].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

2. Feiten

Eiseres was voorheen genaamd [G] B.V.

De moedervennootschap van eiseres, [H] Inc., destijds genaamd [I] Inc. (hierna: [H]), heeft op 12 augustus 2005 een joint venture overeenkomst gesloten met [J] B.V. (hierna: [J]).

Ter uitvoering van deze joint venture overeenkomst heeft eiseres op 4 april 2006 een wereldwijde, exclusieve licentie verleend voor gebruik van de merknaam [K] voor de verkoop van “[L]” aan [M] B.V., later genoemd [O] B.V (hierna: [O]). Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de licentieovereenkomst.

De licentie is verleend voor een periode van vijf jaar, met mogelijkheid van verlenging met vijf jaar. Na afloop van de termijn zal de licentie eeuwigdurend worden.

[O] heeft op die factuur een bedrag betaald van € 10.420.000, namelijk in geld het bedrag aan BTW ad € 3.420.000 en een bedrag van € 1.000.000 en in aandelen een bedrag van € 6.000.000. Eiseres heeft het BTW bedrag op aangifte voldaan. [O] heeft het BTW bedrag in vooraftrek gebracht.

Het resterende bedrag van € 11.000.000 heeft [O] tot op heden niet betaald; na 30 maart 2006 heeft eiseres niets meer van [O] ontvangen. In het openstaande bedrag van € 11.000.000 is € 1.756.302,50 aan BTW begrepen.

In artikel 2.1 van de licentieovereenkomst is bepaald dat de betaling van de koopsom zal plaatsvinden volgens het betaalschema dat is opgenomen in Annex 4.

In Annex 4 is voorts bepaald dat [O] het betaalschema mag aanpassen als het haar niet lukt om de doelstellingen in haar “business plan”, zoals opgenomen in Annex 5, te halen. “However, under all circumstances shall the Purchase Price of eighteen (18) million euro, plus applicable Dutch VAT, in cash be paid in full to [G]BV.”

Eiseres heeft [O] bij brief van 3 juli 2007 in gebreke gesteld voor de tweede termijn.

[O] heeft daarop gereageerd bij brief van 9 juli 2007. Deze brief bevat een aanpassing van het betaalschema in verband met het niet behalen van de doelstellingen in het business plan, zoals bedoeld in Annex 4 van de licentieovereenkomst. De betaling zal worden vertraagd met ten minste een jaar, aldus de brief.

In een brief van 27 juli 2007 van [H] aan [O] heeft [H] laten weten dat de voorwaarden voor aanpassing van het betaalschema zich niet hebben voorgedaan. De niet-betaling wordt door haar daarom aangemerkt als wanprestatie. Zij dreigt met beëindiging van de licentieovereenkomst, waarbij zij erop wijst dat betaling ook zal moeten plaatsvinden als de overeenkomst is geëindigd.

In een reactie van [O] aan [H] en eiseres van 27 augustus 2007 heeft [O] uitvoerig uiteengezet waarom zij wel gerechtigd is om het betaalschema aan te passen. Zij meent dat de licentieovereenkomst daarom niet kan worden beëindigd. Daarna zijn meer brieven over en weer gevolgd waarin standpunten zijn uitgewisseld en voorstellen zijn gedaan.

Vanaf 31 januari 2008 is [D] N.V., voorheen genaamd [P] N.V. (hierna: [D]), voor 51% aandeelhouder geworden van eiseres, terwijl [H] 49% van de aandelen heeft behouden.

Op 11 juni 2008 heeft [D] de vordering van eiseres op [O] onder de licentieovereenkomst overgenomen, waarvan mededeling is gedaan aan [O].

Op 2 april 2008 heeft eiseres een verzoek om teruggaaf van BTW ingediend bij verweerder voor een bedrag van € 1.756.303, in verband met het feit dat het bedrag van € 11.000.000 niet meer zou worden ontvangen. Verweerder heeft dit verzoek afgewezen, omdat niet was aangetoond dat het bedrag niet meer zou worden ontvangen.

In een brief van 28 juli 2008 heeft eiseres aan [O] geschreven dat de licentie-overeenkomst op 1 augustus 2008 zonder verdere opzegging automatisch eindigt, indien betaling van € 4.500.000 niet binnen drie dagen na dagtekening van de brief is ontvangen.

[O] heeft hiertegen geprotesteerd bij brief van 1 augustus 2008. Zij heeft daarin gesteld dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de licentieovereenkomst, omdat het betaalschema afhangt van de bedrijfsresultaten. Voorts heeft zij geschreven dat eiseres niet meer bevoegd is betaling te eisen, omdat de vordering is overgedragen aan [D].

In een brief van 19 augustus 2008 heeft [D] aan [O] geschreven dat zij de vordering van eiseres onder de licentieovereenkomst inderdaad heeft overgenomen per 11 juni 2008 en dat de brief van 28 juli 2008 mede namens haar is verzonden. [D] constateert dat het bedrag van € 4.500.000 niet is betaald, zodat de overeenkomst per 1 augustus 2008 is geëindigd.

Op 15 augustus 2008 heeft [D] een verzoek tot faillietverklaring van [O] ingediend bij de rechtbank Amsterdam. De zitting vond plaats op 16 september 2008. Op 17 september 2008 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. [D] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij € 11.000.000 van [O] te vorderen heeft, waarvan op dat moment € 4.500.000 opeisbaar was. [O] heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens de rechtbank zou de beoordeling daarvan een nader feitelijk onderzoek vergen, waarvoor de procedure tot faillietverklaring zich niet leent.

[D] heeft bij brief van 28 november 2008 een creditfactuur van eiseres aan [O] toegestuurd voor € 6.500.000. Het daarin begrepen BTW bedrag is € 1.037.815,13.

[O] heeft de creditfactuur bij brief van 1 december 2008 teruggestuurd aan [D]. Daarbij heeft zij erop gewezen dat zij de beëindiging van de overeenkomst nooit heeft geaccepteerd en dat zij daarom ook geen creditfactuur accepteert.

Ter zitting heeft gemachtigde van eiseres opgemerkt dat eiseres ook een creditfactuur voor het bedrag van € 4.500.000 heeft verstuurd. In verband met verstreken termijnen (niet tijdig aangifte gedaan) is met verweerder afgesproken om de uitkomst van deze procedure ook toe te passen op die creditfactuur.

Uit de overgelegde jaarstukken van [a] B.V., een dochtervennootschap van [O] aan wie een sublicentie is verleend door [O], blijkt dat in de periode van 1 november 2006 tot 31 oktober 2007 een netto omzet is gemaakt van € 17.806 en dat het netto resultaat bijna € 4 miljoen euro negatief is. Daarbij is een bedrag van € 3 miljoen opgenomen als kosten voor license fees. Bij de jaarstukken van [O] is dit bedrag van € 3 miljoen geboekt als netto omzet en als kosten. Het netto resultaat van [O] komt aldus uit op € 57.792 negatief.

Eiseres heeft op 29 januari 2009 een aangifte omzetbelasting ingediend over het tijdvak vierde kwartaal van 2008 voor een negatief bedrag van € 1.037.815. Zij heeft het daarin besloten liggende verzoek om teruggaaf gebaseerd op een vermindering van de vergoeding overeenkomstig de creditfactuur van 28 november 2008. De teruggaaf is door verweerder geweigerd.

3. Geschil

In geschil is of eiseres recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van € 1.037.815.

Eiseres meent van wel, primair omdat zij een creditfactuur heeft verzonden (artikel 29, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB).

Verweerder acht die creditfactuur in dit geval niet voldoende, omdat de afnemer ([O]) deze niet heeft geaccepteerd. De vergoeding is dus niet verminderd. Bovendien is de licentieovereenkomst volgens verweerder niet geëindigd, omdat [O] de opzegging niet heeft geaccepteerd en er ook geen rechterlijke uitspraak is waarin is beslist dat de overeenkomst is geëindigd. Ook zijn er geen acties ondernomen om ervoor te zorgen dat [O] de merknaam niet meer kan gebruiken. Uit de discussie tussen partijen volgt verder dat tussen hen in geschil is of de termijnen van de koopsom opeisbaar zijn. Volgens verweerder kan de creditfactuur ook niet tot een teruggaaf leiden omdat deze geen rechtstreeks verband houdt met de overeengekomen prestatie.

Subsidiair beroept eiseres zich op de uitspraak van het Hof van Justitie EG van 3 juli 1997, zaak C-330/95 (Goldsmiths), r.o. 15 en 16, waarin is overwogen dat artikel 11A lid 1 sub a van de Zesde Richtlijn de uitdrukking is van een fundamenteel beginsel van de Zesde Richtlijn, dat inhoudt dat de maatstaf van heffing de werkelijk ontvangen tegenprestatie is en dat de fiscus uit hoofde van de BTW niet méér kan ontvangen dan de belastingplichtige heeft geïnd. Zo dwingt deze bepaling de Lidstaten tot verlaging van de maatstaf van heffing en bijgevolg van de door de belastingplichtige verschuldigde BTW, wanneer de belastingplichtige na het sluiten van de overeenkomst de tegenprestatie geheel of gedeeltelijk niet ontvangt. De afwijkingsmogelijkheid doet zich volgens eiseres hier niet voor, omdat zij een creditfactuur heeft uitgereikt die door [O] is ontvangen, zodat eiseres haar recht op betaling van de resterende vergoeding heeft prijsgegeven en die niet meer in rechte kan afdwingen.

Verweerder heeft dit subsidiaire betoog opgevat als een beroep op artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB, waarin is bepaald dat teruggaaf wordt verleend indien en voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Volgens verweerder staat in redelijkheid niet vast dat deze situatie zich voordoet.

Eiseres heeft voorts een integrale proceskostenveroordeling gevraagd tot een bedrag van € 70.000, waarbij zij haar kosten heeft berekend vanaf het eerste teruggaafverzoek van 2 april 2008. De kosten in de beroepsfase heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting geschat op € 20.000 tot € 25.000. De gemachtigde heeft ter zitting toegelicht dat verweerder volgens hem onzorgvuldig heeft gehandeld door de lange duur van de behandeling van het teruggaafverzoek en het bezwaar tegen de weigering van die teruggaaf. Die lange duur werd mede veroorzaakt doordat er vier verschillende inspecteurs met de zaak zijn belast en doordat de behandelend inspecteurs steeds opmerkten dat zij fraude vermoedden, hetgeen volgens gemachtigde absoluut niet aan de orde is. Hij heeft desgevraagd opgemerkt dat hij zijn verzoek om schadevergoeding mede baseert op artikel 8:73 van de Awb.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Teruggave van omzetbelasting

Eiseres stelt dat zij aanspraak kan maken op teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 29, tweede lid, onderdeel b, van de Wet OB, omdat zij aan [O] een creditfactuur heeft uitgereikt tot een bedrag van € 6.500.000 en dit moet worden gezien als de vermindering van de vergoeding als bedoeld in evenbedoelde wetsbepaling.

De rechtbank stelt voorop dat de uitreiking van een creditfactuur op zichzelf niet voldoende is voor het bewijs dat een vermindering van de vergoeding is verleend. In het onderhavige geval blijkt uit de stukken van het geding dat de creditfactuur is uitgereikt als gevolg van de opzegging door eiseres van de met [O] gesloten overeenkomst.

Uit de opmerkingen van gemachtigde en van de heer [C] ter zitting volgt dat eiseres via de opzegging van de licentieovereenkomst het in licentie gegeven merkenrecht wil terugkrijgen, zodat zij dit zelf kan exploiteren. Er is geen sprake van dat tussen eiseres en [O] is afgesproken om de hoogte van de koopsom voor de licentie te verlagen. Dit blijkt ook wel uit het feit dat [O] de creditfactuur heeft geweigerd. Ook is het niet zo dat eiseres haar rechten op het restant van de koopsom onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven. Gelet op de toelichting die door eiseres en door [D] is gegeven op de creditfactuur van 28 november 2008, is het prijsgeven van het bedrag van € 6.500.000 verbonden aan de opzegging van de overeenkomst wegens wanprestatie aan de zijde van [O]. Omdat [O] de wanprestatie heeft betwist en zij de opzegging ongeldig acht, heeft zij de creditfactuur geweigerd. Zij heeft het prijsgeven van het bedrag van € 6.500.000 dus ook afgewezen. Zo lang niet door de civiele rechter is beslist wie het gelijk aan zijn zijde heeft wat betreft de opzegging, heeft de creditfactuur dus feitelijk geen werking. Eiseres heeft echter om financiële redenen ervoor gekozen de zaak niet aan de civiele rechter voor te leggen. Gelet op die situatie zal de belastingrechter ervan moeten uitgaan dat de creditfactuur niet de belichaming vormt van een vermindering van de vergoeding en derhalve als zodanig geen recht op teruggave van omzetbelasting heeft doen ontstaan in het tijdvak vierde kwartaal 2008.

Naar de rechtbank begrijpt stelt eiseres subsidiair dat zij voor het in geding zijnde bedrag recht heeft op teruggave van omzetbelasting op grond van van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB, aangezien de vergoeding in zoverre niet is en niet zal worden ontvangen. De rechtbank is echter van oordeel dat ook deze situatie, beoordeeld naar de toestand in het vierde kwartaal 2008, zich hier niet voordoet.

Gemachtigde van eiseres heeft in zijn pleitnota betoogd dat op de vordering op [O] geen betaling meer zal worden ontvangen. Hij heeft daarbij gewezen op de jaarrekening over 2009 van [O], waaruit zou volgen dat de onderneming geen personeel in dienst heeft en uitsluitend verliezen heeft geleden. Hoewel verweerder dit niet heeft weersproken, bevinden de betreffende jaarstukken zich niet in het dossier van de rechtbank. Controle van deze stelling is daardoor niet mogelijk. Maar ook als het juist zou zijn wat eiseres stelt, dan baat dit haar niet. Gemachtigde heeft namelijk ter zitting opgemerkt dat de eigenaar van [O] een vermogende ondernemer is, de heer [b], die in de Quote 500 voorkomt en die niet wil dat [O], waarvan zijn zoon directeur is, failliet gaat. De faillissementsaanvraag door [D] is volgens gemachtigde mede niet gelukt omdat er geen steunvordering was. Gemachtigde en de heer [C] hebben ter zitting voorts opgemerkt dat zij er vanuit gaan dat het merkenrecht [K] voor games, zoals in licentie gegeven aan [O], nog steeds een waarde vertegenwoordigt en te gelde kan worden gemaakt. Eiseres wil dit merkenrecht daarom terug en is niet bereid om het niet betaalde deel van de vergoeding onvoorwaardelijk, dat wil zeggen met behoud van het licentierecht van [O], kwijt te schelden.

Deze feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, leiden tot het oordeel dat per ultimo 2008 niet aannemelijk was dat de resterende vergoeding niet meer zou worden betaald. Zo lang niet door de civiele rechter is vastgesteld dat de licentieovereenkomst is geëindigd of ontbonden, moet de belastingrechter er gezien de stand van zaken tussen eiseres en [O] namelijk vanuit gaan dat deze overeenkomst nog bestaat. Dit betekent dat de waarde die het merkenrecht kennelijk nog heeft, te gelde kan worden gemaakt door [O]. Als gevolg daarvan zou zij op een later moment in staat kunnen zijn om het resterende deel van de koopsom te betalen. Gelet op het gestelde omtrent het vermogen van de eigenaar van [O], is niet zonder meer aannemelijk dat [O] nooit meer zal (kunnen) betalen. Het feit dat er bij de faillissementsaanvraag kennelijk geen steunvorderingen waren, levert evenmin steun aan de stelling van eiseres.

Nu blijkens het vorenoverwogene niet aannemelijk is dat [O] het in geding zijnde deel van de vordering niet zal betalen, faalt het beroep van eiseres op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Goldsmiths.Uit dit arrest is immers niet af te leiden dat een lidstaat gehouden is de maatstaf van heffing voor een prestatie te verminderen in een geval als het onderhavige, waarin niet vaststaat dat de vergoeding niet zal worden ontvangen.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, heeft verweerder het verzoek om teruggave van omzetbelasting terecht afgewezen.

Proceskostenvergoeding en immateriële schadevergoeding

De terechte afwijzing van het verzoek om teruggaaf brengt mee dat het beroep ongegrond is, zodat voor eiseres geen recht bestaat op een proceskostenvergoeding, laat staan op een integrale proceskostenvergoeding.

Tijdens de zitting is echter gebleken dat de reden voor gemachtigde om een integrale proceskostenvergoeding te vragen, is dat hij van mening is dat de procedure in de bezwaarfase veel te lang heeft geduurd. Desgevraagd heeft hij het verzoek om proceskostenvergoeding tevens gebaseerd op artikel 8:73 van de Awb. Uit een en ander leidt de rechtbank af dat het verzoek van eiseres dient te worden opgevat als een verzoek tot vergoeding van immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.

De rechtbank stelt vast dat verweerder het bezwaarschrift van eiseres heeft ontvangen op 15 mei 2009. De uitspraak op bezwaar dateert van 4 februari 2011. Tot de datum van de uitspraak van de rechtbank zijn meer dan twee jaar verstreken, namelijk twee jaar en ongeveer 10 maanden. Dit betekent dat de redelijke termijn met – naar boven afgerond – een jaar is overschreden. Deze termijnoverschrijding is reden voor een immateriële schadevergoeding. Er is geen aanleiding voor heropening van de zaak om de Staat in het geding te betrekken, omdat de termijnoverschrijding alleen in de bezwaarfase is veroorzaakt en niet (ook) door de duur van de behandeling van het beroep door de rechtbank.

Bijzondere omstandigheden op grond waarvan de immateriële schadevergoeding achterwege zou moeten blijven zijn de rechtbank niet gebleken. Het feit dat sprake is van een rechtspersoon, maakt blijkens het aangehaalde arrest van de Hoge Raad voor de beoordeling niet uit.

Op grond van het bovenstaande zal verweerder aan eiseres een vergoeding voor immateriële schade dienen te betalen ten bedrage van € 1.000 (een jaar termijnoverschrijding x € 500 schadevergoeding per half jaar).

De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om te oordelen dat het beroep alleen door de toekenning van de schadevergoeding alsnog gegrond zou moeten worden verklaard. De Centrale Raad van Beroep doet dit in dergelijke gevallen wel en laat daarbij de rechtsgevolgen van de uitspraak op bezwaar in stand, met toekenning van proceskostenvergoeding (zie: Centrale Raad van Beroep 17 december 2008, LJN BG 8933 en 16 februari 2012, LJN BV7610). De Centrale Raad van Beroep verklaart het beroep echter ongegrond als de overschrijding van de redelijke termijn niet alleen aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend, maar ook aan het rechterlijke college (zie: Centrale Raad van Beroep 23 februari 2012, LJN BV7777). Niet duidelijk is waarom dit onderscheid is aangebracht. Vooralsnog zal de rechtbank de lijn van de Centrale Raad van Beroep daarom niet volgen. Bovendien geldt dat het gegrond verklaren van het beroep zou meebrengen dat eiseres naast de schadevergoeding ook recht zou krijgen op (forfaitaire) proceskostenvergoeding en teruggave van het griffierecht, terwijl zij inhoudelijk ongelijk heeft gekregen. In feite zou de schadevergoeding dan ruim twee keer hoger uitvallen dan op basis van de door de Hoge Raad gegeven regel.

Gelet op het bovenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt geen aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de proceskos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.B. Bijl, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. M.C.G.J. van Well, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier.

Uitgesproken in het openbaar op: 12 april 2012

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.