Rechtbank Arnhem, 06-12-2012, BY5063, AWB 12/2046

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer

registratienummer: AWB 12/2046

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Almere, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2006 een aanslag (aanslagnummer [000].V.66) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 402.304. Tevens is bij beschikking € 14.143 aan heffingsrente in rekening gebracht en is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 52.031.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 maart 2012 de aanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 mei 2012, ontvangen door de rechtbank op 8 mei 2012, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2012 te Arnhem. Namens eiseres zijn daar verschenen [A] en haar gemachtigde mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], [B] en [C], taxateur.

2. Feiten

2.1. Eiseres is in oktober 2006 opgericht. Haar geplaatste aandelenkapitaal bedraagt € 18.000. Zij heeft als enig aandeelhouder Stichting [D]. Deze stichting heeft certificaten uitgereikt aan de vennootschap [E] BV (hierna: [E] BV). Deze vennootschap treedt op als bestuurder van eiseres. De aandelen in [E] BV zijn voor 50 % in handen van [F] BV (hierna: [F] BV) en voor de andere 50% in handen van [G] en zijn dochter.

De aandelen in [F] BV worden gehouden door [H] en [A] (hierna samen ook wel als [I] aangeduid).

2.2. Eiseres is opgericht om een particuliere woonzorginstelling voor ouderen te stichten. Hiervoor was eiseres voornemens [A-straat 1] te [Q] te kopen teneinde daar een zorgvilla voor ouderen te maken. De verkoper van [A-straat 1] was slechts bereid deze onroerende zaak te verkopen als [A-straat 1] tezamen met [A-straat 2] werd gekocht. Dit omdat [A-straat 1] en [A-straat 2] aan elkaar verbonden waren door middel van een garage, een kerk en andere ruimtes en omdat een deel van het perceel van [A-straat 2] nodig was voor het realiseren van parkeerplaatsen voor de woonzorginstelling.

2.3. Op 1 november 2006 heeft eiseres [A-straat 1] en [A-straat 2] in eigendom verkregen. De koopprijs bedroeg in totaal €2.255.100. De kosten van de overdracht, waaronder 6% overdrachtsbelasting, kwamen voor rekening van eiseres. Op de zelfde dag is [A-straat 2] door eiseres in eigendom overgedragen aan [I] tegen een bedrag van € 510.000. De door eiseres bij de verkrijging van beide panden betaalde overdrachtsbelasting is hierbij niet (naar rato) aan [I] doorberekend. Een deel van het perceel van [A-straat 2], te weten 103 m2, is teruggeleverd aan eiseres. Dit perceel is teruggeleverd om het bouwvolume van [A-straat 1] te vergroten en voor de zorgvilla parkeergelegenheden te creëren.

2.4. Eiseres en [I] hebben in verband met de aankoop en financiering van [A-straat 2] deze onroerende zaak laten taxeren door [J], werkzaam bij [K] te [R]. De taxateur heeft hieromtrent op 13 september 2006 een taxatierapport opgemaakt. Daarin is de waarde in het economisch verkeer in vrije staat bepaald op € 985.000 en in verhuurde staat op € 790.000.

2.5. [A-straat 2] werd ten tijde van de verkoop deels verhuurd aan derden. Voor de verkoop waren de huurovereenkomsten al opgezegd, maar nog onzeker was wanneer de huurders definitief het pand zouden verlaten.

2.6. Eiseres heeft over het boekjaar oktober 2006 tot en met december 2007 aangifte Vpb gedaan van een belastbaar bedrag van nihil. Alle voor de verkrjging van de panden [A-straat 1] en [A-straat 2] gedane uitgaven (koopsom, overdrachtsbelasting, notariskosten) zijn op de balans ultimo 2007 geactiveerd. Hierop is in mindering gebracht de door [I] betaalde koopsom voor [A-straat 2]. Per saldo is aldus voor de aanschaf een bedrag van € 1.898.624 geactiveerd. Ultimo 2007 bedraagt de boekwaarde € 2.779.057. Eiseres financiert haar ontwikkelingplannen met een bancair krediet. Ultimo 2007 heeft zij een schuld van € 4.958.374.

2.7. Verweerder heeft bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over het (eerste) boekjaar oktober 2006 tot en met december 2007. In het kader van dit onderzoek is de waarde van de [A-straat 2] in vrije staat vastgesteld op € 985.000 en in verhuurde staat op € 890.000. Verweerder heeft geconcludeerd dat de overdracht van de [A-straat 2] plaats had moeten vinden tegen een prijs van € 911.600 (vastgestelde prijs in verhuurde staat -/- teruggeleverd perceel van € 30.000 + overdrachtsbelasting).

2.9. Eiseres heeft hiertegen tijdig bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is door verweerder op 30 maart 2012 ongegrond verklaard.

3. Geschil

3.1. In geschil is of verweerder terecht de winst van eiseres met € 401.600 heeft verhoogd wegens een veronderstelde verkapte uitdeling van winst. Tussen partijen is niet meer in geschil dat de kostencorrectie ad € 704 moet komen te vervallen. Tevens is in geschil of de boete terecht en tot een juist bedrag is opgelegd.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar. Eiseres is van mening dat de woning voor een marktconforme prijs is verkocht aan de heer en mevrouw [I]. Dit omdat volgens eiseres directe verkoop aan een derde voor de door de taxateur voorgestelde prijs in verhuurde staat niet mogelijk zou zijn geweest. Volgens eiseres is er bij de taxatie in onvoldoende mate rekening gehouden met de sloop, splitsing en verbouwingskosten van het pand en de haast bij het te realiseren plan. Verder zou een derde volgens eiseres [A-straat 2] niet hebben gekocht omdat deze naast een bouwput kwam te liggen en nog niet duidelijk was, door onder andere bezwaarprocedures bij de gemeente, welke bestemming [A-straat 1] zou krijgen. Ook was nog niet duidelijk wanneer de huurders [A-straat 2] definitief zouden verlaten en is het volgens eiseres redelijk om de waarde in verhuurde staat op 60% van de waarde in vrije staat te stellen. Verder stelt eiseres zich op het standpunt dat de prijs die de heer en mevrouw [I] hebben betaald voor de [A-straat 2] op een zakelijke wijze tot stand is gekomen. De andere aandeelhouder was anders nooit akkoord gegaan met deze transactie, aldus eiseres.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Met betrekking tot de aanslag vpb heeft verweerder zich -zakelijk weergegeven- op het standpunt gesteld dat de verkoop van de [A-straat 2] tegen een te lage prijs is geschied en dat er hierdoor sprake is van een verkapte winstuitdeling. Verweerder voert hierbij aan dat de waarde in verhuurde staat moet worden gesteld op € 890.000. Hiervoor verwijst hij naar het taxatierapport van eiseres en naar het door hem opgestelde taxatierapport. In dit verband stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres haar middellijke aandeelhouders in hun hoedanigheid als aandeelhouders heeft bevoordeeld.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Bevoordeling aandeelhouders

4.1. De rechtbank zal allereerst onderzoeken of verweerder, op wie de bewijslast rust, aannemelijk maakt dat eiseres haar middellijke aandeelhouders bij de verkoop van het pand bewust heeft bevoordeeld.

4.2. De rechtbank overweegt aangaande de waarde van het aan [I] verkochte pand [A-straat 2] als volgt. Er is zowel door eiseres als door verweerder een taxatierapport overgelegd. Het taxatierapport dat is opgesteld in opdracht van de eiseres en haar middellijk aandeelhouders [I] (hierna aangeduid als het taxatierapport van eiseres) is door een onafhankelijke taxateur opgesteld. Zowel de door eiseres ingeschakelde taxateur als de door verweerder ingeschakelde taxateur komen tot de conclusie dat de waarde in het economische verkeer van het pand in Vrije staat op € 985.000 moet worden gesteld. Daarnaast is het naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat de taxateur van eiseres rekening heeft gehouden met de nog te maken kosten voor het afsluiten van de verbinding tussen de [A-straat 1] en [A-straat 2]. Deze heeft immers de feitelijke situatie opgenomen. De rechtbank acht de vrije verkoopwaarde van [A-straat 2] dan ook terecht door verweerder op € 985.000 gesteld.

4.3. De taxateur van eiseres heeft in verband met de (deels) verhuurde staat van het pand een afwaardering op de vrije verkoopwaarde van € 195.000 toegepast en de waarde in verhuurde staat op € 790.000 vastgesteld. Hierbij is nog geen rekening gehouden met de waarde van de grond welke ten behoeve van de aanleg van parkeerplaatsen aan het perceel van [A-straat 1 en 2] moest worden toegevoegd. Verweerder is van mening dat slechts een afwaardering wegens de lopende verhuur van € 95.000 is gerechtvaardigd. Daarnaast past verweerder een afwaardering wegens terugoverdracht van de voor de parkeerplaatsen benodigde grond toe van € 30.000. De rechtbank laat in het midden op welke wijze de waardedruk van de verhuur het beste kan worden vastgesteld. Op grond van de overgelegde taxaties moet de waarde in het economische verkeer van het pand in verhuurde staat, rekening houdend met de terug te leveren grond voor de parkeerplaatsen, op ten minste € 760.000 worden gesteld.

4.4. Verweerder heeft daarom aannemelijk gemaakt dat de waarde in het economische verkeer op het transactiemoment (ten minste € 760.000) aanzienlijk hoger was dan de overeengekomen prijs (€ 510.000). Hiermee heeft hij tevens, behoudens tegenbewijs, aannemelijk gemaakt dat sprake is een bedoeling om de aandeelhouder in die hoedanigheid te bevoordelen aanwezig is (zie HR 4 september 1996, nummer 31 067, BNB 1997/42).

4.5. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met hetgeen zij heeft aangevoerd het tegenbewijs niet heeft geleverd. De aandeelhouders hebben namens eiseres, alle van belang zijnde handelingen verricht en waren volledig met alle relevante feiten op de hoogte, er lag immers een waarderapport van een deskundige waarin ook expliciet is vermeld dat met waardedruk vanwege de verhuur rekening is gehouden. De aandeelhouders waren naar het oordeel van de rechtbank zich bewust van de hogere waarde van het verkochte perceel en hebben dit voordeel bewust aan de minnelijke aandeelhouders doen toekomen. Het feit dat de andere aandeelhouders toestemming hebben gegeven voor de verkoop doet hier niets aan af.

4.6. Eiseres heeft aangevoerd dat zij en [I] bewust zijn afgeweken van het door hun taxateur gegeven advies. Zij vonden de door die taxateur gehanteerde waardedruk wegens verhuur te gering omdat in hun visie een correctie van 40% van de waarde in verband met verhuur een algemeen aanvaard gegeven is. De rechtbank acht deze verklaring onbegrijpelijk. Om de waarde in verhuurde staat te bepalen is nu juist door eiseres een deskundige met kennis van de markt aangetrokken; eiseres had deze waarde dan ook niet zomaar mogen passeren. De waardedruk van 40% die eiseres bepleit vindt daarnaast – anders dan zij heeft aangevoerd - geen steun in enige voor het jaar 2006 geldende fiscale regel. Voor zover eiseres doelt op de in de artikelen 5.20 van de Wet IB 2001 en artikel 17a van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting opgenomen waardering van verhuurde woningen, merkt de rechtbank op dat deze regeling pas op 1 januari 2010 is ingevoerd. Daarnaast kon een vrije oplevering binnen afzienbare tijd worden verwacht, zeker gelet op het feit dat de huurcontracten waren opgezegd. Eiseres en [I] konden daarom weten dat de door hun taxateur in aanmerking genomen afwaardering voldoende was.

4.7. Eiseres heeft nog aangegeven dat de prijs waarvoor het pand is overgedaan aan de aandeelhouders mede is ingegeven door de dwangsituatie waarin eiseres zich bevond. Ze had het pand aan de [A-straat 1] nodig voor het uitoefenen van haar activiteiten, dit pand was alleen te verkrijgen in samenhang met [A-straat 2]. Voor dit laatste object was de bank niet bereid om een financiering te verstrekken waardoor dit pand, bijna direct, doorverkocht diende te worden ten einde de aankoop van [A-straat 1] te financieren. De rechtbank is van oordeel dat er gelet op de spoedeisende verkoop van [A-straat 2] wel sprake is van enige waardedruk en het hierdoor niet mogelijk was om het pand onder de beste condities te verkopen. Hiervoor zal de rechtbank dan ook enige aftrek van de waarde van het pand in aanmerking nemen.

4.8. Namens eiseres is aangegeven dat het niet doorberekenen van de geheven overdrachtsbelasting aan [I] op een vergissing berust. De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. Het is van algemene bekendheid dat bij verkrijging van onroerende zaken overdrachtsbelasting wordt geheven. Tussen niet gelieerde partijen zou deze belasting worden doorberekend aan de uiteindelijke verkrijger. De rechtbank acht het aannemelijk dat eiseres en [I] volledig op de hoogte waren van de door eiseres - op dezelfde dag - te betalen overdrachtsbelasting en dat het niet doorberekenen van het op het pand betrekking hebbende gedeelte aan [I] op een bewuste keuze berust.

4.9. Bij de in aanmerking te nemen bevoordeling gaat de rechtbank voorbij aan de door verweerder bepleite waarde in verhuurde staat. Eiseres en [I] hebben immers een deskundige ingeschakeld om de waarde in verhuurde staat in te schakelen. Gesteld noch gebleken is dat zij moesten weten dat de door die taxateur geschatte waarde te laag was.

Rekening houdend met de in onderdeel 4.7. genoemde invloed van de tijdsdruk stelt de rechtbank de bevoordeling in goede justitie vast op € 250.000.

Winstcorrectie

4.11. Eiseres heeft nog aangevoerd dat, in het geval de rechtbank zou oordelen dat eiseres haar aandeelhouder heeft bevoordeeld, toch geen sprake kan zijn van een in aanmerking te nemen winstcorrectie. Volgens eiseres zou de aan te brengen winstcorrectie wegens bevoordeling van de aandeelhouder gecompenseerd worden door een even groot verlies op de verkoop van het pand. De rechtbank begrijpt dit standpunt aldus dat eiseres stelt dat zij de totale koopsom (inclusief kosten) voor beide panden heeft gesplitst in een koopsom voor [A-straat 1] van € 1.898.624 (het op de balans geactiveerde bedrag) en voor [A-straat 2] op € 510.000 (het bedrag waarvoor dit pand aan [I] is doorverkocht). Indien, zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld, de waarde van [A-straat 2] € 250.000 hoger is dan de koopsom, dan dient volgens eiseres ook de boekwaarde van dit pand met dat bedrag worden verhoogd en dient daarnaast de boekwaarde van pand [A-straat 1] met dit bedrag te worden verminderd. De som van de waarden in het economische verkeer elk afzonderlijk pand is volgens eiseres niet hoger dan het door haar in totaal betaalde bedrag. Door uit te gaan van een boekwaarde die € 250.000 hoger is en een verkoopprijs die € 250.000 hoger is, heeft zij geen winst of verlies op deze transactie gemaakt.

4.12. Verweerder heeft gesteld dat door aankoop van beide panden in één koop, gevolgd door splitsing en afzonderlijke verkoop van één van beide panden als winst aan te merken meerwaarde is gecreëerd. Volgens verweerder is de som van de waarde van beide panden afzonderlijk meer dan de daarvoor in totaal door eiseres betaalde prijs. Eiseres heeft hier tegenover ingebracht dat beide panden in één koop en voor één zakelijke prijs van een onafhankelijke derde zijn gekocht. Hierbij is geen prijs bepaald voor de twee panden afzonderlijk. Volgens eiseres is de betaalde koopsom de waarde van de som der delen.

4.13. De bewijslast om aannemelijk te maken dat de panden gesplitst meer waard zijn dan als één geheel rust op verweerder. Door verweerder is alleen een taxatieverslag van [A-straat 2] overgelegd en niet van [A-straat 1] of van beide panden als één geheel. Met dit taxatierapport heeft verweerder daarom niet aannemelijk gemaakt dat bij afzonderlijke verkoop van beide panden een hogere koopsom had kunnen worden gerealiseerd dan het bedrag dat eiseres bij de verkrijging van die panden heeft betaald. Dat betekent dat juist is het standpunt van eiseres dat een hogere waardering van het pand [A-straat 2] moet leiden tot een even grote lagere waardering van [A-straat 1] en dat terzake van de verkoop van [A-straat 2] aan [I] geen winst kan worden geconstateerd. Slechts de boekwaarde van [A-straat 1] moet met € 250.000 worden verminderd.

4.14. De omstandigheid dat de rechtbank heeft geoordeeld dat eiseres haar aandeelhouder bewust met € 250.000 heeft bevoordeeld en daarmee haar eigen vermogen heeft verminderd, doet hier niet aan af. Omdat eiseres bij haar oprichting slechts een gering eigen vermogen van € 18.000 heeft verkregen en zij in de loop van dit boekjaar geen winst heeft behaald, bestaat de mogelijkheid dat deze onttrekking in de toekomst feitelijk nagenoeg geheel ten laste van de financierende bankinstelling komt. Voor een winstneming op deze schuld in het onderhavige boekjaar dwingt goed koopmansgebruik echter niet.

Boete en heffingsrente

4.15. Verweerder heeft op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) juncto paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van 50% van de meer verschuldigde belasting. Omdat de rechtbank van oordeel is dat de correcties moeten komen te vervallen kan de opgelegde boete ook niet in stand blijven.

4.16. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag.

4.17. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, rechter, in tegenwoordigheid van G.J. Jonker, griffier.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op: 6 december 2012

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.