Rechtbank Breda, 30-08-2006, AZ0777, AWB 05/3937

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 05/3937

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ? 1.960.

De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 september 2005 de aanslag gehandhaafd.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2006 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, haar gemachtigde, alsmede de inspecteur.

2.2. Belanghebbende was in het jaar 2000 in het bezit van 19,4% van de aandelen in [Firma1] B.V., welke vennootschap op haar beurt op 1 januari 2000 circa 60 % van alle uitstaande certificaten van aandelen in [Firma3] B.V. (voorheen [Firma2] B.V. genaamd) bezat. De resterende circa 40% certificaten van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap berustte bij een groep van medewerkers van de onder 2.3 vermelde [Firma4] B.V. Door de overname van het 40%-pakket certificaten van aandelen in 2000 bezat [Firma1] B.V. op 29 december 2000 uiteindelijk het gehele belang in [Firma3] B.V. .

[Firma1] B.V. bezat tevens 51% van de aandelen in [Firma5] B.V. (voorheen [Firma6] B.V. genaamd). De overige 49% van de aandelen in [Firma5] B.V. waren in bezit bij [Firma3] B.V.

“5.8. De Aandelen [Firma8] zullen met inachtneming van het volgende aan Verkoper worden uitgegeven:

(i) Verkoper verbindt zich gedurende een periode van zes maanden na verkrijging van de Aandelen [Firma8] deze niet te vervreemden of bezwaren;

(ii) Verkoper verbindt zich gedurende de periode tussen zes en twaalf maanden na verkrijging van de Aandelen [Firma8] niet meer dan 25% van de uitgegeven Aandelen [Firma8] te vervreemden of bezwaren;

(iii) Verkoper verbindt zich gedurende de periode tussen twaalf en achttien maanden na verkrijging van de Aandelen [Firma8] niet meer dan 25% van de uitgegeven Aandelen [Firma8] te vervreemden of bezwaren;

(iv) Verkoper verbindt zich gedurende de periode tussen achttien en vier en twintig maanden na verkrijging van de Aandelen [Firma8] niet meer dan 25% van de uitgegeven Aandelen [Firma8] te vervreemden of bezwaren;

(v) na afloop van de periode van vier en twintig maanden na verkrijging van de Aandelen [Firma8] is Verkoper gerechtigd 100% van de verkregen Aandelen [Firma8] te vervreemden of bezwaren;

(vi) Verkoper verbindt zich het Reglement inzake voorwetenschap [Firma8] (…) in acht te nemen.

2.5.1. In het kader van de overname door [Firma1] B.V. van de in het bezit van de medewerkers van [Firma4] B.V. zijnde certificaten van aandelen in [Firma3] B.V. is geconstateerd dat de (uiteindelijke) aandeelhouders van [Firma1] B.V. in de jaren 1999 en 2000 meer dan evenredig hadden geprofiteerd van de tot dan door de lock up regeling geboden mogelijkheid tot verkoop van de aandelen [Firma8]. Het hiermee voor de certificaathouders/medewerkers [Firma4] B.V. corresponderende nadeel is in een tot de gedingstukken behorende en kennelijk aan het eind van het jaar 2000 dan wel begin 2001 opgemaakte opstelling becijferd op - in totaal -? 415.275,49, ofwel ca. 40% van ? 1.040.270. In het opschrift van die opstelling is het volgende vermeld:

“Voor de berekening van de koopprijs, waarvoor [Firma1] de certificaten overneemt van de medewerkers dient een correctie gemaakt aangebracht te worden. Deze correctie is het gevolg van het feit dat alleen de [Firma8] aandelen die toegerekend kunnen worden aan medewerkers verkocht zijn. De verkooprechten van de aandelen [Firma8] die indirect toegerekend kunnen worden aan de [Firma1] aandeelhouders zijn door hen toegepast op de aandelen die reeds in privé-bezit zijn. Deze correctie is als volgt berekend:”

2.5.2. Ter compensatie van voormeld nadeel is belanghebbende tezamen met de andere vier persoonlijke houdstermaatschappijen in 2000 overgegaan tot schuldigerkenning jegens [Firma3] B.V. van een bedrag van in totaal ? 1.040.075 (€ 471.965,46). Ter vastlegging van één en ander is een op 20 oktober 2002 ondertekende vaststellingsovereenkomst opgemaakt tussen [Firma3] B.V., [Firma1] B.V. alsmede de vijf eerder vermelde persoonlijke houdstermaatschappijen, waaronder belanghebbende. De vaststellingsovereenkomst luidt – voor zover te dezen van belang – als volgt:

“(…)

in aanmerking nemende dat:

? Partij 1 (Rb: [Firma3] B.V.) houdster is van 49% van de aandelen in (…) [Firma5] B.V., hierna te noemen: “de Vennootschap”;

? Partij 2 (Rb: [Firma1] B.V.) houdster is van 51% van de aandelen (…) in de Vennootschap;

? De Vennootschap (…) blijkens een koopovereenkomst d.d. 19 augustus 1999 terzake van de verkoop en levering van alle aandelen in (…) [Firma4] B.V., bij wijze van betaling van de koopprijs terzake van voormelde aandelen [Firma4] B.V., onder meer 220.175 aandelen [Firma8] N.V. heeft verkregen;

? De Vennootschap voormelde aandelen [Firma8] N.V. in 1999 ten titel van dividend heeft uitgekeerd aan Partij 1 en Partij 2, waarbij Partij 1 gerechtigd was tot 107.886 aandelen [Firma8] N.V. en Partij 2 gerechtigd was tot 112.289 aandelen [Firma8] N.V.;

? Partij 1 derhalve 107.886 aandelen [Firma8] N.V. en Partij 2 112.289 aandelen (Firma8] N.V. heeft verkregen uit hoofde van voormeld dividendbesluit;

? Partij 2 de door haar verkregen aandelen [Firma8] N.V. op haar beurt ten titel van dividend heeft uitgekeerd aan Partijen 3 t/m 7 (Rb: de persoonlijke houdstermaatschappijen waaronder belanghebbende);

? Partijen 3 t/m 7 voormelde aandelen [Firma8] N.V. hebben verkocht en geleverd aan hun respectieve aandeelhouders;

? Partij 1 in 1999 en 2000 in totaal 20.768 aandelen [Firma8] N.V. heeft verkocht en geleverd, terwijl zij gerechtigd was om op grond van voormelde koopovereenkomst d.d. 19 augustus 1999 in totaal 53.944 aandelen te verkopen;

? Partij 1 in 2000 aan Partijen 3 t/m 7 een optierecht heeft verleend terzake van het verschil tussen het aantal aandelen [Firma8] N.V. dat zij daadwerkelijk in 1999 en 2000 heeft verkocht en geleverd en het aantal aandelen [Firma8] N.V. waartoe zij gerechtigd was te verkopen en leveren;

? Partij 1 derhalve aan Partijen 3 t/m 7 een optierecht heeft verleend ter zake de verwerving van 33.176 aandelen [Firma8] N.V.;

? Partijen voornoemde mondelinge afspraken, ter voorkoming van een geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, thans schriftelijk wensen vast te leggen.

1. Partij 1 heeft aan Partijen 3 t/m 7 in 2000 een optierecht verstrekt terzake de verwerving van 33.176 aandelen [Firma8] N.V., “het optierecht”

2. De voorwaarden waaronder het optierecht door Partijen 3 t/m 7 kan worden uitgeoefend zijn aan Partijen genoegzaam bekend.

3. De premie terzake het optierecht bedraagt € 471.965,46 (? 1.040.075), hierna te noemen: “de optiepremie”.

4. Partijen 3 t/m 7 hebben de optiepremie inmiddels aan Partij 1 voldaan.

(…)”

2.5.3. De op 28 maart 2002 opgemaakte notulen van een op 29 oktober 2001 gehouden vergadering van aandeelhouders in [Firma1] B.V. vermelden onder meer het volgende:

“ Schuld aan [Firma3]

? De aandeelhouders van [Firma1] BV hebben in het verleden een gedeelte van de het recht op verkoop van –indirect aan hen toe te rekenen – aandelen [Firma8] overgenomen van [Firma3]. Uiterlijk bij de verkoop van de certificaten [Firma3] aan [Firma1] BV zou daarvoor compensatie plaatsvinden. In december zijn alle certificaten die nog niet in het bezit waren van [Firma1] BV, aan [Firma1] BV verkocht. Ten gevolge daarvan is per die datum een schuld ontstaan van ? 1.040.075,- van de aandeelhouders van [Firma1] BV aan [Firma3].”

De aandeelhouder van belanghebbende, de heer [aandeelhouder1], mocht niet verkopen aan een derde zonder toestemming. Hij heeft deze toestemming gekregen. [aandeelhouder1] heeft ook het pakket van 28.589 vervreemd met toestemming van [Firma8]. De lock up bepaling had niet in de overeenkomst van dit pakket hoeven worden opgenomen aangezien de bepaling niet van toepassing is op deze 28.589 aandelen.

Achteraf blijkt dat, als alle aandelen [Firma8] die op de beurs zijn vervreemd opgeteld worden, er gelet op de lock up bepalingen te veel zijn verkocht. [Firma8] heeft aldus met betrekking tot teveel aandelen toestemming gegeven. [Firma1] B.V. diende hiervoor een boete te betalen aan [Firma3] B.V. [aandeelhouder1] had geen invloed op de beslissing van de vergadering van aandeelhouders dat [Firma1] B.V. de boete voor haar rekening neemt. Hij is namelijk minderheidsaandeelhouder. Daarnaast zou geen uitkering van dividend meer hebben plaatsgevonden totdat het boetedeel van belanghebbende verrekend zou zijn, dus [aandeelhouder1] had geen keuze.

Wij bestrijden de stelling van de inspecteur dat de heer [aandeelhouder1] bevoordeeld is.

Bij de verkoop van aandelen aan [aandeelhouder1] zijn geen afspraken over eventuele boetes gemaakt. [aandeelhouder1] dacht: “ik heb invloed op een boete, want eerst als ik verkoop zonder toestemming ben ik in overtreding.” Feitelijk krijgt belanghebbende een boete zonder dat daarover afspraken bestaan. Indien [aandeelhouder1] op de hoogte was van een eventuele boete of schadevergoeding dan had hij minder betaald dan de beurswaarde van de aandelen op dat moment. [aandeelhouder1] heeft evenwel een zakelijke prijs voor de aandelen betaald.

Stel dat een derde de aandelen gekocht zou hebben. Deze zou vanwege de lock up bepalingen minder voor de aandelen hebben betaald. [aandeelhouder1] heeft de beurskoers betaald. Dat is de prijs voor courante aandelen. Hij kon de aandelen niet verkopen, maar had wel het risico van een koersdaling. In die gedachte heeft belanghebbende de bate genoten.

In de situatie van een derde had belanghebbende de boete ook niet kunnen verhalen.

De boete komt voort uit de omstandigheid dat een van de certificaathouders van [Firma3] B.V. achteraf gezien minder aandelen heeft kunnen verkopen dan waarop recht bestond volgens de overeenkomst met [Firma8]. Daardoor heeft hij nadeel geleden. Bij de berekening van de vergoeding voor de certificaathouders is geconstateerd dat wanneer [Firma3] B.V. de aandelen [Firma8] eerder had verkocht dan op balansdatum er een hogere opbrengst genoten zou zijn. Daaruit is geconstateerd dat er een reden is om [Firma3] B.V. schadeloos te stellen.

[aandeelhouder1] zelf is niet bij betrokken geweest bij het initiatief tot schadevergoeding.

De aandeelhouders van [Firma1] B.V. en met name de voormalig directeur van [Firma4] heeft geconstateerd dat bij [Firma3] B.V. een nadelige situatie is ontstaan, aangezien er meer opbrengst zou zijn genoten indien aandelen [Firma8] op de beurs zouden zijn verkocht. Ik weet niet waarom [Firma3] B.V. niet eerder aandelen heeft verkocht en evenmin of dat is geprobeerd. De voormalige werknemers zijn benadeeld en de aandeelhouders van [Firma1] B.V. besloten tot schadevergoeding omdat men deze werknemers uit redelijkheidsoverwegingen wilde compenseren. Dit omdat de aandeelhouders [Firma1] B.V. te veel aandelen hebben verkocht. Ik weet niet wie te veel aandelen heeft verkocht.

De afspraak tot vergoeding van de certificaathouders is in 2000 gemaakt en schriftelijk vastgelegd in 2002.

Bij de overige aandeelhouders van [Firma1] B.V. heeft geen correctie voor de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting plaatsgevonden.

Ik weerspreek de stelling van de inspecteur dat wordt toegegeven dat de overeenkomst onzakelijk zou zijn, aangezien hetgeen in de pleitnota staat alleen geldt indien het standpunt van de inspecteur wordt gevolgd.

Mijn subsidiaire standpunt houdt in dat, indien geen winstuitdeling kan worden geconstateerd, er sprake is van onzakelijke kosten voor belanghebbende aangezien het kosten betreft die niet gericht zijn op het belang van de onderneming.

Ik neem aan dat de ontvangen schadeloosstelling bij [Firma3] B.V. in de heffing van vennootschapsbelasting is betrokken. Deze vennootschap valt echter onder een andere eenheid.

Anders dan belanghebbende in haar pleitnota opmerkt, is er wel bewustheid bij belanghebbende en haar aandeelhouder, in ieder geval ultimo 2000.

Met de stelling in de pleitnota dat er verhaal zou hebben plaatsgevonden indien er wel sprake zou zijn van bewustheid bedoelt belanghebbende dat de overeenkomst onzakelijk was.

Ik betwijfel de stelling van belanghebbende over het niet volledig betalen van de beurskoers, aangezien aan een verkoop van aandelen plussen en minnen verbonden zijn. Niet gesteld is wat de juiste koers in die situatie wel had moeten zijn.

Ten aanzien van de opmerkingen in de pleitnota over onzakelijk handelen merk ik op dat [aandeelhouder1] de aandelen heeft verkocht en aldus [aandeelhouder1] de schade voor zijn rekening had moeten nemen. Dat zegt belanghebbende zelf in de laatste alinea van pagina 2 van haar pleitnota met de opmerkingen over schadeveroorzakende handelingen.

Ik ben van mening dat er geen sprake is van een boete.

4.1.3. De schuldig erkenning vindt niet zijn grond in een (mondelinge) optieovereenkomst

ter zake van de bij een evenredige benutting van de lock up ruimte door [Firma3] B.V. meer aan derden te verkopen aandelen [Firma8]. In zoverre dient aan de vaststellingsovereenkomst zoals vermeld onder 2.5.2 alsmede aan de inhoud van de notulen zoals vermeld onder 2.5.3 voorbij te worden gegaan.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch, dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303,

2500 EH ‘s-Gravenhage, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.