Rechtbank Breda, 26-03-2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:505 ECLI:NL:RBBRE:2007:506 BA5078, AWB 05/1352

Uitspraakdatum: 26 maart 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], gevestigd te [woonplaats], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor de jaren 1994, 1995 en 1996 aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van respectievelijk ƒ 2.500.000, ƒ 2.213.971 en ƒ 3.026.213.

1.2. Belanghebbende heeft tegen deze aanslagen, binnen zes weken nadat deze aan haar bekend zijn gemaakt, op respectievelijk 7 oktober 1998, 28 januari 2000 en 22 december 2000 een bezwaarschrift ingediend bij de inspecteur. De inspecteur heeft tot het moment van het onderzoek ter zitting geen uitspraken op bezwaar gedaan.

1.3. Belanghebbende heeft bij brief van 21 april 2005, ontvangen bij de rechtbank op 22 april 2005, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 276.

1.4. De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken, een brief van 11 februari 2006 van belanghebbendes gemachtigde en een brief van 16 februari 2006 van [de heer], ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.7. Het onderzoek ter zitting, waarbij de zaken met de procedurenummers 05/1352 en 05/1325 tegelijk zijn behandeld, heeft plaatsgevonden op 22 februari 2006 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde, alsmede de inspecteur.

1.8. De inspecteur heeft ter zitting twee spreadsheets, bevattende berekeningen van de licentievergoeding bij verschillende uitgangspunten, overgelegd. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Tot 1 januari 1994 is belanghebbende, opgericht in 1988, de holdingmaatschappij (hierna ook de Holding) in de fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet), hierna genoemd: de fiscale eenheid. De Holding houdt alle aandelen in BV1en [BV2]. Directeuren van de Holding en [BV1] zijn de heren [de heer 1] en [de heer2). In [BV1] zijn de productie en het personeel ondergebracht. Daarnaast heeft [BV1] tot 1 januari 1994 het recht op de merknaam [[naam]. (BV1] heeft steeds het recht op de handelsnaam [naam]] gehad.

2.2. Op 6 november 1992, tijdens de eindbespreking van een boekencontrole bij [BV1], stelt de gemachtigde, de mogelijkheid om de merknaam [naam] op fiscaal neutrale wijze over te dragen aan een andere dochtervennootschap van [de heer 1], [BV3], aan de orde. Bij brief van 27 januari 1993 vraagt de gemachtigde aan de inspecteur of deze er mee instemt dat [BV1] de merknaam aan [BV3] overdraagt voor ƒ 1 en [BV3] de merknaam vervolgens voor ƒ 1 in licentie geeft aan [BV1], tot deze in staat van faillissement of surseance komt te verkeren. Tevens zal dan een optierecht worden verleend aan [BV1] om de merknaam terug te kopen voor ƒ 1 ingeval [BV3] wil verkopen aan een derde. De inspecteur antwoordt hierop, bij brief van 11 februari 1993, dat hij in dat geval een uitdeling zal constateren omdat [BV3] bevoordeeld wordt ingeval [BV1] failliet gaat. Immers, de merknaam welke voor ƒ 1 is verkregen komt dan zonder verdere vergoeding in volle eigendom toe aan [BV3]. De inspecteur is het met de gemachtigde eens dat de waardebepaling van het merkenrecht zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, is.

4. Uiteraard kunnen [BV1], [BV3] of de nieuwe merk- B.V. ingeval van een eventueel faillissement wel trachten de handelsnaam te verkrijgen. Het is echter aan de curator om te beslissen aan wie hij de handelsnaam verkoopt, waarbij hij zich met name zal laten leiden door de hoogte van de diverse aanbiedingen.

5. Het is overigens de vraag of het aantrekkelijk is voor een derde om de handelsnaam Schoenfabriek [BV1] over te nemen. De koper weet dat hij het merk [naam] niet kan gebruiken en dat er bovendien nog een andere [naam]-onderneming (BV1 ] bestaat. Indien gekozen wordt voor de overdracht van het merk aan een nieuw op te richten merk-B.V. en deze B.V. ook de handelsnaam [naam] gaat voeren, is er zelfs nog een derde [naam]-onderneming. Deze omstandigheden zullen in ieder geval van invloed zijn op de prijs die de curator voor het gebruik van de handelsnaam kan vragen.

7. Tot slot nog een algemene opmerking over de geldigheid van de overdracht van een merk bij faillissement. Indien de overdracht vlak voor het faillissement zal plaatsvinden, dan kan deze als paulianeus beschouwd worden en kan de curator de overdracht vernietigen. Ik neem aan dat ook [advieskantoor] u op deze mogelijkheid gewezen heeft."

2.4. Bij brief van 27 oktober 1993 deelt de gemachtigde de inspecteur mee dat de directie van [BV1] heeft besloten om het merkrecht aan de nog door de Holding op te richten [BV4], welke deel zal uitmaken van de fiscale eenheid, over te dragen tegen de waarde in het economisch verkeer. De waarde wordt berekend op basis van het gemiddelde van een minimale en een maximale overdrachtsprijs minus een belastinglatentie voor de vennootschapsbelasting van 20%. Bij de overdrachtsprijzen zijn de uitgangspunten: een looptijd van respectievelijk 10 en 30 jaar, rente van respectievelijk 6 en 10%, omzet schoenen 160.000, respectievelijk 170.000 paar, een licentievergoeding van respectievelijk ƒ 2 en ƒ 3 per paar schoenen, en een kosten/risicofactor van respectievelijk 0,5 en 0,3. Deze berekening resulteert in een waarde in het economische verkeer van ƒ 1.047.000. Tevens deelt de gemachtigde mee dat de licentievergoeding gedurende 10 jaar ƒ 2 per paar schoenen zal bedragen en dat zij, gezien de 100% aandeelhoudersverhouding, er van uit gaat dat in geval van ontvoeging van [BV4] de 16e standaardvoorwaarde niet in werking zal treden aangezien er geen sprake is van "ten goede komen". Na een telefoongesprek met en een nadere toelichting door de gemachtigde bericht de inspecteur deze, bij brief van 25 februari 1994, dat hem eerst naar aanleiding van het telefoongesprek duidelijk is geworden dat bij de Holding, naast het veiligstellen van het merkenrecht tevens, gezien de mogelijke zetelverplaatsing van [BV4], tax planning een rol speelt. Daarnaast deelt de inspecteur mee dat hij niet akkoord kan gaan met de koopprijs, de uitgangspunten zijn onduidelijk dan wel onvoldoende onderbouwd. Tenslotte geeft hij aan gemachtigdes standpunt met betrekking tot de toepassing van de 16e standaardvoorwaarde niet te delen.

2.5. Vanaf 11 november 1993 maakt ook [BV4], opgericht op 11 november 1993, als 100% dochter van de Holding, deel uit van de fiscale eenheid. [BV4] heeft, blijkens de statuten, mede ten doel "de exploitatie van merknamen en beeldmerken daaronder met name begrepen de merknaam "[naam] " en het beeldmerk van "[naam] ", alsmede het in licentie uitbrengen van deze beeldmerken, één en ander in de ruimste zin van het woord;".

2.7. Bij licentieovereenkomst van 16 maart 1994 komen [BV4], licentiegever, en de Holding, licentienemer, overeen dat vanaf 1 januari 1994 licentienemer een exclusief wereldwijde licentie heeft het merkenrecht te gebruiken voor de komende tien jaar tegen een licentievergoeding van ƒ 2 per verkocht paar schoenen. De licentievergoeding zal in ieder geval per 1 juli 1999 worden herzien.

2.9. In het kader van de bedrijfsopvolging in 1996 worden de aandelen van de Holding overgenomen door Beheer BV. Vanaf 1 januari 1997 vormen Beheer BV, als moedermaatschappij, en de Holding [BV1] en BV4 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet.

2.10. Bij fax van 11 maart 1999 wordt door de gemachtigde, aan de directie van [BV4], meegedeeld dat binnenkort tussen [BV4] en haar enig aandeelhouder, Holding BV, een vennootschap zal worden gevoegd genaamd [BV4] Holding 2, die zal zijn gevestigd te [woonplaats], Oostenrijk. Tevens wordt meegedeeld dat voor [BV4] niets verandert: "de status van [BV4] (tax ruling etc.) blijft in stand.". Tenslotte wordt meegedeeld dat de licentievergoeding voor de periode 1 juli 1999 tot 1 juli 2004 zal worden verhoogd tot ƒ 2,50 per verkocht paar schoenen en wordt verzocht te wachten op nadere instructies van de ondertekenaar. Daarnaast was aanvankelijk sprake van een in Oostenrijk opgerichte [BV4], bedoeld voor commerciële activiteiten in Duitsland. Deze is echter nimmer actief geweest en was ten tijde van de behandeling van het beroep ter zitting geliquideerd.

2.12. Bij brief van 4 oktober 2001 van de gemachtigde aan de inspecteur legt belanghebbende, ter onderbouwing van zijn standpunt een tweetal adviezen van [advocaten], advocaten te [woonplaats] over, inhoudende dat het overdragen van het merkenrecht een zakelijke handeling is geweest en dat het de onderneming als geheel ten goede is gekomen. Bij genoemde brief is ter onderbouwing van de licentievergoeding en de koopprijs van het merkenrecht een adviesnota gevoegd van [-] Brand Competence te [woonplaats].

2.13. Voor de jaren 1998 en 1999 heeft bij Beheer BV en [BV4] een boekenonderzoek plaatsgevonden dat heeft geresulteerd in een controlerapport van 15 oktober 2003. Op dit rapport baseert de inspecteur zijn standpunt, dat de licentievergoeding en de koopprijs voor het merkenrecht niet op zakelijke wijze tot stand zijn gekomen.

2.15. De aanslagen vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de jaren 1994 tot en met 1996 zijn respectievelijk met dagtekening 30 september 1998, 30 september 1999 en 30 september 2000 vastgesteld en berekend naar belastbare bedragen van respectievelijk ƒ 2.500.000, ƒ 2.213.971 en ƒ 3.026.213. De correctie van de licentievergoeding voor de betreffende jaren bedraagt respectievelijk ƒ 352.122, ƒ 389.406 en ƒ 369.868. Voor het jaar 1994 had de correctie ƒ 326.700 moeten bedragen en de aanslag vastgesteld moeten worden naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.474.578.

3. Geschil

3.1. Het geschil betreft, naar de rechtbank verstaat (op grond van de normale in het fiscale recht geldende stelplicht- en bewijslastverdeling) de volgende drie vragen:

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede en derde vraag ontkennend. De inspecteur beantwoordt de vragen in tegenovergestelde zin en stelt met betrekking tot de derde vraag, als meer subsidiair standpunt, dat bij het vaststellen van de licentievergoeding uitgegaan moet worden van een rentepercentage over het door [BV4] in het merkenrecht geïnvesteerd vermogen en met een kostenopslag voor de met betrekking tot die merken gemaakte kosten. Voor de onderscheidenlijke jaren bedraagt de licentievergoeding dan respectievelijk ƒ 55.970, ƒ 66.440 en ƒ 55.970. De hoogte van de koopprijs en het niet van toepassing zijn van de 16e standaardvoorwaarde zijn niet meer in geschil.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor zover daar ter zitting van is afgeweken wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en, naar de rechtbank verstaat, vermindering van de aanslagen voor de jaren 1994 tot en met 1996 tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van respectievelijk ƒ 2.147.878, ƒ 1.824.565 en ƒ 2.656.345. De inspecteur concludeert primair en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep voor het jaar 1994 en vermindering van de aanslag over dat jaar tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.474.578 en ongegrondverklaring van het beroep voor het overige. Meer subsidiair concludeert de inspecteur tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de aanslagen tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van respectievelijk ƒ 2.418.608, ƒ 2.147.531 en ƒ 2.970.243.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de licentievergoedingen op zakelijke basis tot stand zijn gekomen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Belanghebbende stelt dat de overdracht van het merkrecht tot doel had dit merk te beschermen [BV1] failliet gaat. Uit het advies van [adviseur] zoals weergegeven in 2.3, blijkt evenwel dat een structuur bestaande uit het opsplitsen van enerzijds de handelsnaam en anderzijds het merkenrecht, aanzienlijk minder bescherming biedt dan belanghebbende kennelijk beoogt. De naam kan dan immers door meerdere gerechtigden worden gebruikt hetgeen niet in het belang van de aanvankelijk belanghebbende bij die naam is.

4.2. De rechtbank acht bovendien niet aannemelijk dat de feitelijke bescherming van de merknaam en het beeldrecht, met de juridische eigendom, is overgegaan op [BV4]. Deze bescherming is in de praktijk steeds uitgevoerd door het Merkenbureau [bureau] te [woonplaats] en alle ter zake relevant overleg heeft plaatsgehad tussen [bureau] en [de heer] voornoemd, als contactpersoon voor belanghebbende c/q Beheer BV.

4.3. De rechtbank acht, op basis van de stukken en het ter zitting aangevoerde, aannemelijk dat voor [BV4] niet zozeer een rol was weggelegd als beschermer van het merk, maar dat [BV4] veeleer deel uitmaakte van een belastingbesparende structuur. In dit verband wijst de rechtbank nog op de in 2.4, laatste alinea en 2.10, eerste alinea, weergegeven verwijzingen dat voor [BV4] in het kader van tax planning in het concern een taak is weggelegd. Voorts wijst de rechtbank in dit kader naar de in Oostenrijk opgerichte [BV4], als genoemd in 2.10. Ook ten aanzien van deze [BV4] is niet gebleken dat deze een rol te vervullen kreeg in het kader van de door belanghebbende gepretendeerde beschermingsstructuur.

4.4. Op grond van het vorenstaande, mede in onderlinge samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende haar stelling dat met het tussenschakelen van [BV4] een beschermingsconstructie is beoogd, welke stelling door de inspecteur gemotiveerd is bestreden, op geen enkele wijze heeft weten te onderbouwen. Daarmee is tevens het zakelijk karakter van de licentieovereenkomst, en daarmee het zakelijk karakter van de daaruit voortvloeiende licentievergoeding, niet aannemelijk geworden.

4.5. Veeleer ontleent de rechtbank aan de genoemde feiten en omstandigheden het vermoeden dat enkel de belangen van de aandeelhouders gediend zijn bij de beschermingsconstructie. Een deel van de omzet wordt immers tegen gunstige belastingcondities bij een andere concernmaatschappij ondergebracht. Belanghebbende heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd dit vermoeden niet ontzenuwd. Voor dat geval raakt de beschermingsconstructie, de verkoop en de licentiebetalingen, de winst derhalve niet.

4.6. Op grond van het hiervoor overwogene moet vraag 3.1.1 op de door de inspecteur voorgestane wijze worden beantwoord. De vragen 3.1.2 en 3.1.3 behoeven in dat geval geen behandeling meer, de antwoorden op die vragen kunnen immers niet leiden tot een andere beslissing. Met betrekking tot het onderhavige geschil is het gelijk derhalve aan de zijde van de inspecteur.

4.7. Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat belanghebbende geen in rechte te beschermen vertouwen kan ontlenen aan de aan haar voor het jaar 1993 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. Niet aannemelijk is geworden dat bij het vaststellen van die aanslag door de inspecteur expliciet en eenduidig een standpunt is ingenomen ten aanzien van de overdracht. Immers zowel indien de inspecteur belanghebbendes standpunt zou volgen als indien de inspecteur zich op het standpunt stelt dat sprake is van een schijnhandeling, zou de aanslag luiden zoals die is vastgesteld.

4.8. Nu de inspecteur ten onrechte niet binnen de wettelijke termijn van 1 jaar uitspraak op de bezwaren heeft gedaan en van verlenging van die termijn niet is gebleken, is belanghebbendes beroep terecht ingesteld en moet het in zoverre gegrond worden verklaard. Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. Nu op die bezwaren nog niet is beslist zal de rechtbank daarop beslissen. Nu in het onderhavige geschil het gelijk aan de zijde van de inspecteur is moet voor het jaar 1994, de aanslag is immers te hoog vastgesteld, het bezwaar worden toegewezen en de aanslag worden verminderd overeenkomstig het standpunt van de inspecteur. De bezwaren tegen de aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 moeten gezien het vorenstaande worden afgewezen.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan-lei-ding de inspecteur te veroordelen in de kos-ten die belanghebbende in verband met de behande-ling van het beroep en het bezwaar redelij-kerwijs heeft moeten maken. Het beroep is immers gegrond. Bovendien is om vergoeding van de kosten van bezwaar verzocht voordat uitspraak op bezwaar is gedaan, deze uitspraak is tot de dag van de behandeling ter zitting van het beroep immers niet gedaan. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op, afgerond, € 1.208 (voor bezwaar acht de rechtbank een puntental van 2,5 gezien de vele besprekingen en het bezwaarschrift, redelijk, met een waarde per punt € 161; 2,5 punten voor het indienen van het beroepschrift, conclusie van repliek en het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322; en een wegingsfactor 1). Nu de onderhavige zaak samenhangt, in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, met de zaak van Beheer BV, procedurenummer 05/1325, zal de rechtbank in ieder van de zaken een proceskostenvergoeding uitspreken van € 604.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 26 maart 2007 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. D. Hund en mr. A.J. Kromhout, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.