Rechtbank Breda, 29-05-2007, BA6099, AWB 06/647

Uitspraakdatum: 29 mei 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], wonende te [woonplaats] (België), eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 30 juni 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 104.885, alsmede bij beschikking een boete van € 4.537.

1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 23 december 2005 de naheffingsaanslag verminderd tot € 19.005 en de boete tot € 1.900.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 2 februari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 3 februari 2006, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 138.

1.4. De inspecteur heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 maart 2007 te Breda. Daar zijn tezamen behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 06/647, 06/3662, 06/648 en 06/1122. Voor een overzicht van de aldaar verschenen personen alsmede van het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

1.6. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende exploiteerde van 1 april 1997 tot 30 juni 2002 een onderneming te [woonplaats] (gemeente [woonplaats]). Met ingang van 1 juli 2002 is de exploitatie voortgezet door de vennootschap onder [vof]. De vennoten daarvan zijn belanghebbende en zijn echtgenote. Belanghebbende exploiteert zijn onderneming in het pand [adres] te [woonplaats] (het pand).

2.5. In het pand is gedurende openingstijden steeds een gastvrouw aanwezig. Dat is de echtgenote van belanghebbende of een werkneemster van belanghebbende. Belanghebbende is vaak aanwezig maar niet altijd. De gastvrouw beslist of potentiële klanten wel of niet worden binnengelaten. De gastvrouw beheert de bar en de receptie.

2.6. In het pand is een wisselend aantal prostituees aanwezig. Tussen belanghebbende en de prostituees is een schriftelijke overeenkomst gesloten welke de onderlinge werkverhouding regelt. In deze overeenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan, is onder meer opgenomen dat belanghebbende de prostituee in de gelegenheid stelt zijn/haar zelfstandig beroep uit te oefenen en dat belanghebbende uitsluitend facilitaire diensten zal verstrekken. In de overeenkomst verklaart de prostituee zijn/haar activiteiten niet anders dan voor eigen rekening en risico te zullen uitoefenen en verklaart hij/zij zich akkoord met de Algemene voorwaarden van [vof].

2.9. Ook in 1998 is namens de inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. In de toen onderzochte periode voldeed belanghebbende omzetbelasting naar het normale tarief over het aan hem toekomende deel van de omzet van de prostituees. In het rapport van het boekenonderzoek is vermeld: “De prostituee’s kunnen aangemerkt worden als zelfstandig onderneemsters. In afwachting van goedkeuring van het wetsontwerp om de prostitutie uit de illegaliteit te halen zijn de prostituee’s vooralsnog zelf aansprakelijk voor het afdragen van omzet- en inkomstenbelasting.”

3. Geschil

3.1. In geschil is of belanghebbendes prestaties bestaan uit van omzetbelasting vrijgestelde kamerverhuur, zoals belanghebbende primair stelt, of uit het verlenen van toegang tot attractieparken, speel- en siertuinen, of andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen waarop het lage omzetbelastingtarief van toepassing is, zoals belanghebbende subsidiair stelt, of uit het gelegenheid geven tot prostitutie, zoals de inspecteur voorstaat. Tevens is in geschil of belanghebbende er, gezien het rapport van de in 1998 verrichte controle danwel naar aanleiding van afspraken met de inspecteur, op mocht vertrouwen dat hij geen omzetbelasting verschuldigd was. Tot slot is in geschil of terecht een boete is opgelegd.

3.2. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, van de naheffingsaanslag en van de boete.

3.3. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbendes stelling komt erop neer dat, zodra een klant zich met een prostituee wil afzonderen, de volgende diensten worden verricht: een dienst door belanghebbende aan de prostituee, bestaande uit kamerverhuur, en een dienst door de prostituee aan de klant, bestaande uit het bieden van seksueel vermaak.

4.3. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de klant met de dame afzonderlijke overeenkomsten sluit. De enkele omstandigheid dat de klant het verschuldigde bedrag aan de prostituee betaalt en niet aan belanghebbende is daarvoor onvoldoende, temeer nu de prostituee het bedrag direct afdraagt aan de gastvrouw. De rechtbank acht aannemelijk dat de gemiddelde klant de dienstverlening zal ervaren als dienstverlening door belanghebbende ([club]) en de betaling aan de prostituee als betaling van een aan belanghebbende ([club]) toekomend bedrag.

4.4. Aan het onder 4.3 overwogene doet niet af dat belanghebbende in de advertenties ook kamerhuurprijzen vermeldt en dat op de pagina waarop meisjes worden gevraagd is vermeld dat zij kamers huren “all in”. Naar het oordeel van de rechtbank brengen deze vermeldingen geen wijziging in het karakter van de dienstverlening als zodanig, hebben zij voor de gemiddelde klant geen enkel belang en zijn de vermeldingen voor de prostituees slechts rekengrootheden waaruit zij de aan hen toekomende bedragen kunnen afleiden.

4.5. Gelet op het onder 4.3 en 4.4 overwogene is belanghebbende degene die de dienst verricht en is de vergoeding voor de door belanghebbende verrichte dienst al hetgeen ter zake in rekening is gebracht, ofwel het aan de klant in rekening gebrachte bedrag zonder aftrek van het aan de dame doorbetaalde bedrag. Naar het oordeel van de rechtbank is deze dienst het tegen vergoeding bieden van de mogelijkheid tot seksueel vermaak en is daarvoor het normale omzetbelastingtarief van toepassing. De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat sprake is van het verlenen van toegang tot attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat de dienst van belanghebbende uit het gelegenheid bieden tot seksueel vermaak en wordt de vergoeding voor die dienst betaald en niet voor het verlenen van toegang tot de inrichting van belanghebbende.

4.6. Belanghebbende heeft nog gesteld dat hij terecht omzetbelasting heeft voldaan naar het lage tarief in die situaties dat aan klanten, meestal stelletjes, kamers zonder dienstverlening door een prostituee werden verhuurd. Nu belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, in het geheel geen gegevens heeft aangedragen waaruit kan worden afgeleid of en zoja hoe vaak daarvan sprake is geweest, noch heeft aangegeven welk deel van de omzet daaraan te relateren zou zijn, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank terecht geen rekening gehouden.

4.7. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende aan het rapport van de controle uit 1998 niet het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat hij terecht omzetbelasting voldeed naar het lage tarief. Vaststaat immers dat belanghebbende in de toen gecontroleerde tijdvakken omzetbelasting voldeed naar het normale tarief. Niet is gesteld of gebleken dat naar aanleiding van de controle over de toepassing van het lage tarief enige toezegging door de inspecteur is gedaan. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende voorts niet aannemelijk gemaakt dat er met betrekking tot de toepassing van het lage tarief met de inspecteur afspraken zijn gemaakt.

4.8. De rechtbank gaat voorbij aan het door belanghebbende ter zitting gedane voorwaardelijk bewijsaanbod, inhoudende getuigen te doen horen indien de rechtbank overweegt het beroep ongegrond te verklaren. Ingevolge artikel 8:60, vierde lid, van de Awb kunnen partijen getuigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de rechtbank en aan de andere partijen mededeling is gedaan, met vermelding van namen en woonplaatsen. Belanghebbende is op deze bevoegdheid in de uitnodiging voor de zitting gewezen, maar heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Uit het arrest van 17 december 2004, nr. 38 831, onder meer gepubliceerd in BNB 2005/152 volgt dat ook als de bewijslast op een bepaalde partij rust, de wederpartij niet erop zal mogen rekenen dat de rechter, alvorens tot een eindoordeel te komen, een (voorlopig) oordeel over het door die partij geleverde bewijs geeft.

4.9. Uit het onder 4.1 tot en met 4.8 overwogene volgt dat de onderhavige naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. Daarmede staat ook vast dat belanghebbende de belasting die op aangifte moest worden betaald niet tijdig heeft betaald en is terecht een verzuimboete opgelegd. De boete is in overeenstemming met het daarvoor geldende beleid en de rechtbank acht de boete passend en geboden. De boete is aan belanghebbende aangekondigd in het concept-controlerapport van 31 maart 2004. Nu de uitspraak van de rechtbank wordt gedaan meer dan 2 jaar na de aankondiging van de boete, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake meer van berechting binnen redelijke termijn. De rechtbank vindt hierin aanleiding de boete te verminderen met 10% tot € 1.710.

4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard voor zover het de naheffingsaanslag betreft, en gegrond voor zover het de boete betreft.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de samenhangende zaken 06/647, 06/648 en 06/3662 vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5), waarvan 1/3e deel of € 483 voor de onderhavige zaak.

De rechtbank acht geen omstandigheden aanwezig als bedoeld in artikel 2, derde lid van voornoemd besluit.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 29 mei 2007 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr A.A. den Hartog en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.