Rechtbank Breda, 28-06-2007, BB0559, AWB 06/734

Procedurenummer: AWB 06/734

Uitspraakdatum: 28 juni 2007

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

[belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en de inspecteur.

1. Beslissing

2. Gronden

2.1 Belanghebbende exploiteerde in 2002 samen met haar echtgenoot een bakkerij in de vorm van een man/vrouw-firma, genaamd [bakkerij] v.o.f. (hierna: de bakkerij). Op 1 juli 2002 is de bakkerij aan een derde verkocht. Op 12 september 2002 hebben belanghebbende en haar echtgenoot de vennootschap [BV] opgericht. Voor de bij de verkoop behaalde stakingswinst, groot € 71.107, is bij de B.V. een lijfrente als bedoeld in artikel 3.129 Wet IB 2001 bedongen.

2.2 Over het jaar 2002 heeft belanghebbende aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen gedaan naar een verzamelinkomen van € 15.171. De primitieve aanslag, die is gedagtekend op 11 februari 2005, is op 14 januari 2005 door de inspecteur geregeld. Hierbij is niet afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangifte.

2.3 Naar aanleiding van de ontvangst op 1 februari 2005 van de aangifte vennootschapsbelasting van de B.V. over het jaar 2002 heeft de inspecteur aan belanghebbende vragen gesteld.

2.4 Bij brief van 13 juni 2005 kondigt de inspecteur vervolgens aan belanghebbende aan dat ten aanzien van de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2002 een correctie van € 71.107 zal plaatsvinden vanwege het ten onrechte in aftrek brengen van premie voor een lijfrente bij staking van de onderneming. Bij de vastgestelde navorderingsaanslag is tevens een vergrijpboete van 50% opgelegd.

Navordering

2.5 Ter zitting erkent de gemachtigde van belanghebbende dat, ondanks het aanvankelijke voornemen van belanghebbende om een deel van haar ondernemersactiviteiten in de B.V. voort te zetten, uiteindelijk geen inbreng van (een gedeelte van) de onderneming van belanghebbende in de B.V. heeft plaatsgevonden, waardoor de B.V. niet als een verzekeraar als bedoeld in artikel 3.126, lid 1, letter a, ten tweede, van de Wet IB 2001 kwalificeert. De aangifte had dan ook niet zo mogen worden opgemaakt en ingediend. Met gemachtigde is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2003, gepubliceerd in BNB 2003/400, in casu geen recht bestaat op aftrek van de (stakings)lijfrentepremie. Voorts stelt de gemachtigde van belanghebbende dat navordering evenwel niet mogelijk is vanwege het ontbreken van een zogenaamd nieuw feit en de afwezigheid van kwader trouw zoals bedoeld in het bepaalde in artikel 16 AWR.

2.6 Artikel 16, eerste lid, eerste volzin, van de AWR behelst de hoofdregel dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen. De tweede volzin van dit artikellid bevat een uitzondering op de hoofdregel: een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Op de inspecteur rust de bewijslast omtrent het nieuwe feit of de kwade trouw.

2.7 Niet in geschil is dat de door belanghebbende over het onderhavige jaar gedane aangifte is opgesteld door een belastingadvieskantoor en is aan te merken als een goed verzorgde aangifte. In deze aangifte is vermeld dat de onderneming van belanghebbende in 2002 (gedeeltelijk) werd gestaakt. In de aangifte zijn voorts onder meer vermeld een bedrag van € 71.107 aan winst uit onderneming, een bedrag van € 673 aan desinvesteringsbijtelling, een bedrag van € 7.987 aan stakingsaftrek, een bedrag van € 71.107 aan premies in verband met “omzetting stakingswinst in lijfrente” en (voor het eerst) een aanmerkelijk belang bestaande uit 180 aandelen [BV].

2.8 De inspecteur mag bij het vaststellen van een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Dat ligt anders indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (HR 11 april 2001 nr. 36 088, BNB 2001/260).

2.9 De onder 2.7 vermelde aspecten van de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 zijn, in het geval van een staking van een onderneming, niet onbegrijpelijk of onlogisch. Anders dan de gemachtigde betoogt, vermag de rechtbank niet in te zien dat de in de aangifte gedane opgaven op voorhand uitermate onwaarschijnlijk doen zijn dat terecht aftrek van premie lijfrente bij staking van de onderneming is gevraagd. De inspecteur heeft, na met een normale zorgvuldigheid van de door belanghebbende ingediende aangifte kennis te hebben genomen, niet in redelijkheid zodanige twijfel met betrekking tot de daarin opgenomen aftrek van premie lijfrente bij staking van de onderneming moeten koesteren dat hij daarover nadere vragen had behoren te stellen, voordat hij de primitieve aanslag regelde. Uit het vorenoverwogene volgt naar het oordeel van de rechtbank tevens dat de inspecteur niet was gehouden bij het regelen van de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2002 te wachten op de ontvangst van de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van de B.V.

2.10 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur zijn onderzoeksplicht bij het regelen van de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2002 niet heeft verzuimd, nu hij eerst na ontvangst van belanghebbendes antwoord op vragen gesteld over de aangifte vennootschapsbelasting 2002 van de B.V. over feiten beschikte die hem aanleiding gaven tot een onderzoek van belanghebbendes aangifte. Aan de litigieuze navorderingsaanslag liggen derhalve feiten ten grondslag die de inspecteur ten tijde van het regelen van de primitieve aanslag niet bekend waren noch hem bekend behoorden te zijn. De vraag of sprake was van kwade trouw kan in zoverre onbeantwoord blijven.

Vergrijpboete

2.11 De inspecteur heeft op grond van artikel 67e van de AWR, juncto paragrafen 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een vergrijpboete opgelegd van 50%. Primair verwijt de inspecteur zowel belanghebbende als haar adviseur (voorwaardelijke) opzet. Ter zitting heeft inspecteur belanghebbende subsidiair grove schuld verweten met een boete van 25%.

2.12 In zijn arresten van 1 december 2006, nr. 40 518 (onder meer gepubliceerd in VN 2006/62.4) en nr. 40 369 (onder meer gepubliceerd in BNB 2007/151) overweegt de Hoge Raad onder meer:

“3.4. Terugkomend van het arrest BNB 1988/270 acht de Hoge Raad het geraden ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

3.5. Opmerking verdient dat laatstbedoelde bepaling niet eraan in de weg staat dat het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige in een voorkomend geval kan worden geleverd met behulp van vermoedens (HR 17 januari 1990, nr. 26282, BNB 1990/193). De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.

3.6 Opmerking verdient tevens dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijke) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en kennis en ervaring omtrent de ter zake relevante fiscale en andere aspecten. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast.”

2.13 In het licht van hetgeen door de Hoge Raad is beslist, kan, zo al zou vaststaan dat het doen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting en premieheffing voor het jaar 2002 het gevolg zou zijn van opzet of grove schuld van belanghebbendes adviseur, deze opzet of grove schuld niet zonder meer aan belanghebbende worden toegerekend. Het is derhalve aan de inspecteur om feiten en/of omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die het oordeel rechtvaardigen dat bij belanghebbende zélf opzet dan wel grove schuld aanwezig is.

2.14 De inspecteur heeft hiertoe slechts betoogd – zakelijk weergegeven – dat belanghebbende zou hebben moeten weten dat er een risico bestond dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan, nu de bakkerij nog vóór de oprichting van de B.V. aan een derde is verkocht, waardoor de B.V. niet meer kon kwalificeren als een verzekeraar als bedoeld in artikel 3.126, lid 1, letter a, ten tweede, van de Wet IB 2001 en geen aanspraak kon worden gemaakt op aftrek van premie lijfrente bij staking van de onderneming. Ter zitting heeft de inspecteur hieraan toegevoegd niet te betwisten dat belanghebbende geen, dan wel slechts een geringe, kennis van deze fiscale materie heeft en in dit geval volledig is afgegaan op de juistheid van het door haar belastingadviseur verstrekte advies. Enig bewijs dat belanghebbende van haar adviseur heeft begrepen of had behoren te begrijpen dat onder de gegeven omstandigheid aftrek van premie lijfrente niet was toegestaan en derhalve een onjuiste aangifte werd gedaan, kan hij niet leveren.

2.15 Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur hiermee niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. De wetenschap van de adviseur van belanghebbende in deze brengt niet mee dat de belanghebbende, die desalniettemin premie in aftrek brengt, (voorwaardelijke) opzet dan wel grove schuld, dat wil zegen in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid – kan worden verweten.

2.16 Gelet op het vorenoverwogene verklaart de rechtbank het beroep ongegrond voor zover het gericht is tegen de navordering en gegrond voor zover het beroep gericht is tegen de opgelegde vergrijpboete.

2.17 De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644, (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). De rechtbank zal de proceskostenvergoeding verdelen over de twee samenhangende zaken met procedurenummers 06/733 en 06/734, met voor elke zaak een vergoeding van € 322.

Deze uitspraak is gedaan op 28 juni 2007 door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. D. Hund en mr.drs. G.H.C. Blommers, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Balkom, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.