Rechtbank Breda, 05-07-2007, BB0599, AWB 06/8

Uitspraakdatum: 5 juli 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende] B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. In haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak augustus 2003 heeft belanghebbende verzocht om teruggave van omzetbelasting tot een bedrag van € 379.810. Bij voor bezwaar vatbare beschikking met als dagtekening 5 juli 2004 heeft de inspecteur, onder verwijzing naar een controlerapport van 2 juli 2004 (het controlerapport), beslist niet aan het verzoek tegemoet te komen.

1.2. In zijn uitspraak op bezwaar, met dagtekening 13 december 2005, heeft de inspecteur de in 1.1 genoemde beschikking gehandhaafd

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak bij brief van 2 januari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 3 januari 2006, beroep ingesteld. De inspecteur heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft op grond van artikel 8:58 van de Awb vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur en behoren tot de stukken van het geding.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2006 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende zijn gemachtigde, alsmede de inspecteur. De beroepszaken bij de rechtbank geregistreerd onder de procedurenummers 06/7, 06/8 en 06/9 zijn gelijktijdig behandeld.

1.6. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is opgericht op 9 juli 2003 en ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB). Belanghebbende is als zodanig in de administratie van de belastingdienst opgenomen in juli 2003 en afgevoerd in november 2003. Alleen gedurende de maand augustus 2003 heeft belanghebbende op haar aangifte omzetbelasting omzet aangegeven, het ging daarbij enkel om intracommunautaire leveringen. Belanghebbende heeft zich in die periode bezig gehouden met de handel in mobiele telefoons (de goederen).

2.2. In haar aangifte omzetbelasting over het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende leveringen naar het Verenigd Koninkrijk (VK) aangegeven tot een bedrag van € 1.566.983, onder toepassing van het tarief van nihil (nultarief), als bedoeld in artikel 9, tweede lid Wet OB juncto de bij die wet horende Tabel 2, post a6. Alsmede een bedrag aan voorbelasting van € 379.810.

2.3. De beslissing op de verzoeken om teruggave zijn door de inspecteur aangehouden in verband met een onderzoek door de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) naar een aantal leveranciers van belanghebbende.

2.4. De inspecteur heeft op 9 juni 2004 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte over augustus 2003. De resultaten van dat onderzoek zijn gerapporteerd in het controlerapport van 2 juli 2004 dat tot de stukken van het geding behoort.

2.5. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de inspecteur de op de onderhavige aangifte afgetrokken voorbelasting gecorrigeerd met betrekking tot de leverancier [BV]. Voor wat betreft het nultarief heeft de inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende de toepasselijkheid daarvan onvoldoende heeft doen blijken met betrekking tot een tweetal afnemers te weten [firma1] en [firma2]. De inspecteur heeft vervolgens de verzoeken om teruggave gecorrigeerd met de afgetrokken voorbelasting en met 19/119 van de ter zake van deze twee afnemers aangegeven omzetten. De inspecteur heeft deze bedragen in mindering gebracht op de verzochte teruggave en de in geschil zijnde beschikking afgegeven.

Met betrekking tot [BV] is vast komen te staan:

2.6.1. [BV] stond in het onderhavige tijdvak ingeschreven bij de kamer van koophandel in [woonplaats] op het adres [straat] te [woonplaats], met als enig aandeelhouder en directeur sedert 31 december 2002 [directeur] te [woonplaats]. De vennootschap is met ingang van 15 september 2003 ontbonden en sedertdien is [directeur] geregistreerd als de bewaarder van de boeken en bescheiden.

2.6.2. Ter zake van de voorbelasting beschikt belanghebbende over inkoopfacturen voorzien van de naam en het logo van [BV] en vermelding van de in artikel 35 (teksteditie 2003) van de Wet OB verlangde gegevens.

2.6.3. Niet in geschil is dat er daadwerkelijk goederen aan belanghebbende zijn geleverd en door haar zijn betaald op het bankrekeningnummer dat op de facturen van [BV] is vermeld. Evenmin in geschil is dat de goederen daadwerkelijk door belanghebbende zijn doorverkocht.

2.6.4. Ter zake van de vaststelling van de identiteit van [BV] heeft belanghebbende onbestreden gesteld dat zij in de persoon van haar bestuurder contact heeft gehad met [directeur] en heeft zij ten bewijze daarvan een fotokopie van diens paspoort overgelegd. Belanghebbendes contact met [BV] verliep via een [zakenpartner]. Met betrekking tot deze persoon heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat deze in andere tijdvakken, voor andere vennootschappen zaken heeft gedaan met belanghebbende en haar zustervennootschappen.

2.6.5. Tot de door belanghebbende overgelegde stukken van het geding behoren voorts: een door de belastingdienst afgegeven verklaring van hoedanigheid van [BV], schriftelijke verificaties van het BTW nummer van [BV], een uittreksel uit het handelsregister van [BV], door [directeur] in naam van [BV] afgetekende “purchase orders”, door een logistieke dienstverlener ([bedrijf]) afgegeven bevestigingen van ontvangst van de goederen van [BV], en bankafschriften met daarop betalingen aan [BV] naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.

2.6.6. [BV] heeft slechts één, niet op het onderhavige tijdvak betrekking hebbende aangifte omzetbelasting ingediend en gedurende haar gehele bestaan geen omzetbelasting op aangifte voldaan. Voorts heeft het FIOD-onderzoek uitgewezen dat [BV] niet feitelijk op het in 2.6.1 genoemde adres gevestigd was doch, kennelijk aldaar, slechts gebruik heeft gemaakt van een postbus en een vaste telefoonaansluiting welke was doorgeschakeld naar een mobiel nummer.

Met betrekking tot de leveringen aan [firma1] en [firma2]:

2.7.1. Uit het verhandelde ter zitting en de stukken van het geding is vast komen te staan dat in belanghebbendes administratie, met betrekking tot de in geschil zijnde leveringen aan [firma1] en [firma2], de volgende bescheiden zijn opgenomen: (kopie-) facturen, CMR vrachtbrieven, een schrijven waarin belanghebbende aangeeft dat de goederen kunnen worden vrijgegeven (de vrijgave), een “declaration of acceptance”, verklarende dat de goederen zijn vrijgegeven, een “Inspection Form” verklarende dat de goederen geïnspecteerd zijn en een bankafschrift, waarop onder meer de betaling van de leveringen is vermeld.

2.7.2. De goederen zijn alle in opdracht van belanghebbende door een derde vervoerder naar het VK vervoerd. De CMR vrachtbrieven vermelden als afleveradres een logistieke dienstverlener: [bedrijf1]]. Ze zijn afgetekend voor ontvangst van de goederen door een medewerker van [bedrijf1]. Voorts bevat de vrachtbrief de mededeling dat de goederen “on hold” blijven opgeslagen bij [bedrijf1] in afwachting van nadere instructies en dat de goederen eigendom blijven van belanghebbende tot volledige betaling is geschied.

2.7.3. Naast de vrachtbrieven worden ook de inspection forms voor ontvangst afgetekend door medewerkers van [bedrijf1]. De vrijgaven worden door belanghebbende naar [bedrijf1] gezonden waarop [bedrijf1] de goederen vrijgeeft. De declarations of acceptance worden opgemaakt door medewerkers van [bedrijf1] en vermelden onder meer de datum van afgifte van de goederen en een, naar de rechtbank vermoedt, door [bedrijf1] ingevulde naam van degene die de goederen in ontvangst heeft genomen.

2.7.4. Van al de in geschil zijnde leveringen is de betaling ontvangen van anderen dan degenen die als afnemer op de facturen zijn genoemd.

2.8. De correcties bedragen met betrekking tot: [firma1] € 112.012, [firma2] € 43.053 en [BV] € 379.810, aldus resulterend in een nihilbeschikking welke na bezwaar door de inspecteur gehandhaafd is. In zijn verweerschrift geeft de inspecteur aan dat de correctie voorbelasting bij [BV] € 304.190 bedraagt. Uit de stukken van het geding, met name de uitspraak op het bezwaarschrift en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank evenwel af dat dit bedrag betrekking heeft op de beroepszaak met procedurenummer 06/9, betreffende een zustervennootschap van belanghebbende.De rechtbank gaat te dezen derhalve verder voorbij aan dit gegeven en stelt daarvoor in de plaats het bedrag € 379.810.

3. Geschil

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting nog hebben toegevoegd, verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag:

4.1. Ter zitting heeft de inspecteur desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken waarover de inspecteur beschikt deel uitmaken van de stukken van het geding. Tevens verklaarde hij dat het mogelijk is dat aan belanghebbende stukken ter inzage ter beschikking zijn gesteld die, nu ze voor de zaak niet van belang zijn, niet in het dossier van de rechtbank voorkomen.

4.2. De rechtbank acht, mede gezien het dossier zelf en het verder ter zitting verhandelde, aannemelijk dat de inspecteur aan zijn verplichting op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb heeft voldaan. Aan dit oordeel doet niet af belanghebbendes stelling dat op de afschriften van de documenten, bevattende de gegevensuitwisseling met het VK, de namen van de betreffende ambtenaren onleesbaar zijn gemaakt. De eerste in geschil zijnde vraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

Met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag:

4.3. De ondernemer brengt ingevolge artikel 2 juncto artikel 15 van de Wet OB (voor zover te dezen van toepassing) op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek, de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers, ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten, in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.

4.4. De inspecteur stelt zich, zo begrijpt de rechtbank, op het standpunt dat, nu [BV] onvindbaar is en niet aan haar fiscale verplichtingen heeft voldaan, belanghebbende de door deze ondernemer aan haar in rekening gebrachte voorbelasting niet als voorbelasting in aftrek kan brengen.

4.5. De leveringen van mobiele telefoons als zodanig zijn geen handelingen die het voorwerp vormen van fraude met belasting over de toegevoegde waarde en zijn met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen, leveringen van goederen door een als zodanig handelende belastingplichtige en een economische activiteit in de zin van de artikelen 2, punt 1, 4 en 5, lid 1, van de Zesde richtlijn.

4.6. Gezien de onder 2.6. en 2.7. vermelde feiten is niet in geschil dat er daadwerkelijk leveringen van de op de facturen van [BV] vermelde goederen aan belanghebbende hebben plaatsgevonden nu naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk is dat daarbij de macht om als eigenaar over die goederen te beschikken naar belanghebbende is overgegaan.

4.7. Voorts neemt de rechtbank hierbij in aanmerking dat belanghebbende de facturen heeft voldaan door overboeking naar het daarop vermelde bankrekeningnummer.

4.8. Belanghebbende heeft daadwerkelijk contact gehad met de bestuurder van [BV] en diens identiteit vastgesteld door middel van een fotokopie van diens paspoort. De rechtbank acht daarmee aannemelijk dat belanghebbende in ieder geval onderzoek heeft verricht naar de identiteit van deze leverancier. Hier doet niet aan af dat, gelijk de inspecteur heeft aangevoerd, belanghebbende geen bezoek heeft gebracht aan het door [BV] opgegeven vestigingsadres, noch de omstandigheid dat [zakenpartner], kennelijk, in elk geval in andere tijdvakken, voor andere vennootschappen werkzaam was.

4.9. Dit overwegende en daarbij in aanmerking nemende dat gesteld noch gebleken is dat belanghebbende op de hoogte was of moest zijn van de omstandigheid dat [BV], de door haar in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte voldeed, komt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende de omzetbelasting welke aan haar in rekening werd gebracht door [BV] terecht op aangifte in aftrek heeft gebracht. De tweede in geschil zijnde vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.

Met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag:

4.10. Op grond van het bepaalde in artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet juncto post a6, van de bij de Wet behorende Tabel II, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden. Volgens artikel 12, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt als voorwaarde dat uit boeken en bescheiden blijkt dat sprake is van een dergelijke levering.

4.11. Niet in geschil is dat de goederen welke het onderwerp van dit geschil vormen zijn vervoerd vanuit Nederland naar het VK. Wil sprake zijn van een intracommunautaire verwerving van goederen, dan dient, op grond van het bepaalde van artikel 28bis aanhef en, eerste lid, onderdeel a, en eerste lid bis, van de Zesde Richtlijn, de afnemer in het VK te zijn – voor zover te dezen van belang - een belastingplichtige voor de omzetbelasting die als zodanig optreedt, danwel een niet-omzetbelastingplichtige rechtspersoon of ondernemer zonder recht op aftrek van BTW-voorbelasting wiens totale bedrag aan intracommunautaire verwervingen in het lopende en het voorafgaande kalenderjaar een drempelbedrag van € 10.000 overschrijdt of die heeft geopteerd voor toepassing van de belastingheffing ter zake van intracommunautaire verwervingen.

4.12. Het is aan belanghebbende om te bewijzen dat de afnemers van de goederen voldoen aan één van de hiervoor vermelde kwalificaties. Belanghebbende dient dat bewijs te leveren met boeken en bescheiden. De rechtbank stelt hierbij voorop dat geen opsomming gegeven is welke boeken en bescheiden voldoende zijn voor het te leveren bewijs en dat de bescheiden die zich bij belanghebbende bevinden kunnen dienen tot bewijs mits aan die bewijzen geen gebreken kleven. (vgl. Hoge Raad 18 april 2003, nr. 37 790, ondermeer gepubliceerd in BNB 2003/267).

4.13. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen als zodanig bewijs niet dienen de door belanghebbende zelf opgestelde facturen. De omstandigheid dat de feitelijke betaling voor de leveringen in alle gevallen is verricht door een ander dan degene die op de factuur als afnemer was vermeld, wijst er immers eerder op dat sprake was van een andere afnemer dan de in de factuur vermelde afnemer. Temeer nu belanghebbende op geen enkele wijze duidelijk heeft kunnen maken of er een relatie was tussen degenen die de betaling heeft verricht en degenen die als afnemer op de factuur is genoemd.

4.14. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen als zodanig bewijs evenmin dienen de vervoersbescheiden waarover belanghebbende beschikt, nu in die bescheiden geen enkele melding wordt gemaakt van de werkelijke afnemer van de goederen, doch enkel een ander afleveradres, in casu [bedrijf1], vermelden.

4.15. Evenmin kunnen als bewijs dienen de declarations of acceptance, nu vast is komen te staan dat deze door belanghebbende zelf zijn opgesteld en -naar de inspecteur onbestreden heeft gesteld- zijn ingevuld door employees van [bedrijf1]. Dat in het geval van [firma1] een naam is vermeld die in verband kan worden gebracht met deze rechtspersoon doet aan dit oordeel niet af, nu op geen enkele wijze vast is komen te staan of de identiteit van de personen die de goederen hebben afgehaald, al dan niet in opdracht van belanghebbende, door [bedrijf1] is vastgesteld.

4.16. Het voorgaande in overweging nemende komt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende in zijn bewijslast in dezen niet is geslaagd.

4.17. Voor zover belanghebbende met hetgeen zij daartoe aanvoert stelt dat de procedure met betrekking tot de intracommunautaire leveringen door haar is vastgesteld in overleg met gerenommeerde adviseurs, waaronder KPMG, en bovendien de Belastingdienst heeft aangegeven dat het een goede procedure is en belanghebbende er derhalve op mocht vertrouwen het nultarief terecht toe te passen, wordt die stelling door derechtbank verworpen. Hierbij overweegt de rechtbank dat de toepasselijkheid van het tarief van 0% omzetbelasting moet blijken voor iedere levering afzonderlijk. Conclusies met betrekking tot een bepaalde werkwijze zijn daarbij voor de afzonderlijke leveringen niet bepalend, immers het met als gevolg van die werkwijze verkregen bewijs is bepalend voor de toepassing van het nultarief. Belanghebbende kan derhalve geen vertouwen ontlenen dat het nultarief kan worden toegepast aan mededelingen, wat daar overigens ook van zij, met betrekking tot een te volgen procedure bij intracomunitaire leveringen.

4.18. Op grond van het 4.10 tot en met 4.17 overwogene moet de derde in geschil zijnde vraag bevestigend worden beantwoord.

4.19. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. Dit brengt met zich dat belanghebbende een teruggave verleend dient te worden van het saldo tussen de voorbelasting ad € 379.810 en de verschuldigde omzetbelasting ad € 155.065 zijnde € 224.745.

4.20. In zijn verweerschrift maakt de inspecteur tevens melding van correcties van de toepassing van het nultarief bij nog een tweetal afnemers in het VK te weten: Jivelink Ltd. (Asianet) tot een bedrag van € 87.314 en Roam Digital Ltd. Tot een bedrag van € 6.444. Gezien het controlerapport en de uitspraak op bezwaar zijn deze bedragen evenwel niet in de correctie betrokken en derhalve naar het oordeel van de rechtbank niet in geschil. Voor zover de inspecteur door het vermelden van deze twee afnemers heeft bedoeld gebruik te willen maken van zijn bevoegdheid tot interne compensatie, is de rechtbank van oordeel dat hij dit niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft gedaan en kan dat beroep niet slagen. (vgl. Hoge Raad, 2 juni 2006, nr. 41 392 ondermeer gepubliceerd in BNB 2006/337)

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van een andere met de onderhavige procedure samenhangende zaak, waarin de belanghebbende eveneens in het gelijk is gesteld en door dezelfde gemachtigde is vertegenwoordigd. Dit betreft de zaak met het procedurenummer 06/9 ten name van Turbu.com Mobile Phones’s B.V.. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5). De rechtbank zal in elk van deze zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 724.50 (€ 1449/2).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 5 juli 2007 door mr. W. [directeur], voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. E. Woltman, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.