Rechtbank Breda, 18-01-2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:645 ECLI:NL:RBBRE:2007:646 BI0572, AWB 06/1210

Uitspraakdatum: 18 januari 2007

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

V.O.F. [belanghebbende], gevestigd te [woonplaats], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

1. Beslissing

2. Gronden

2.1 Belanghebbende exploiteert een cafetaria. In het jaar 2003 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Ter zake is een controlerapport opgemaakt. Naar aanleiding van het onderzoek zijn de onderhavige naheffingsaanslag en vergrijpboete (25%) opgelegd en als volgt gespecificeerd:

8.045 7.694 15.739 3.935

In euro’s € 3.651 € 3.491 € 7.142 € 1.785

2.3.1 De negatieve kas, welke door belanghebbende gemotiveerd wordt bestreden, is gebaseerd op de stelling dat in 1998 een telfout van ƒ 3.000 is geconstateerd die door belanghebbende niet is gecorrigeerd. Na eliminering van die fout zouden regelmatig negatieve kassaldi ontstaan waarbij de hoogste ƒ 3.190 bedraagt. Vaststaat dat het steeds aanwezige kasgeld circa ƒ 437 bedraagt. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling, welke gemotiveerd wordt weersproken, en waarvoor geen bewijs is aangevoerd, niet aannemelijk is. De rechtbank acht hierbij van belang dat aannemelijk is dat alle transacties via de kassa worden afgehandeld en het verloop van die kas aan de hand van de zogenaamde Z-afslagen is geboekt.

2.3.2 De inspecteur heeft tegenover de betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de brutowinstpercentages aan de lage kant zijn en sterk afwijken. De inspecteur heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat het enig bewijs van de vergelijkbare brutowinstpercentages is ontleend aan een uitspraak van het hof Amsterdam waarbij hij die uitspraak niet kon overleggen noch de vindplaats daarvan kon aangeven.

2.3.3 De stelling dat geen kascontrole plaatsvindt is enkel gebaseerd op de vermeende vertelling genoemd in 2.3.1 zodat de rechtbank die, op grond van het in 2.3.1 geoordeelde, verwerpt.

2.3.4 De overigens geconstateerde gebreken zijn zowel naar aard als naar omvang en mede gezien de daarvoor door belanghebbende gegeven verklaringen, onvoldoende grond om de zware sanctie van de omkering van de bewijslast te dragen.

2.4 De inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de omzet, na correctie voor privégebruik, tot een te laag bedrag is aangegeven. De theoretische omzetberekening is gebaseerd op de brutowinstpercentages zoals in 2.3.2 bedoeld. Nu reeds in 2.3.2 is geoordeeld dat die vergelijkbare brutowinstpercentages niet aannemelijk zijn geworden kan ook de theoretische omzetberekening die op die percentages is gebaseerd, niet worden gevolgd. De in de naheffingsaanslag begrepen omzetbelasting met betrekking tot de theoretische omzetcorrecties moet derhalve komen te vervallen.

2.5 De correctie KOR betreft een correctie van een in 2000 toegepaste vermindering in verband met de kleine ondernemersregeling. Zonder rekening te houden met die vermindering was belanghebbende voor 2000 een bedrag aan omzetbelasting verschuldigd van (ƒ 4.150 minus ƒ 2.845/2,5) ƒ 3.012. Nu de in stand gebleven correcties tezamen een bedrag aan omzetbelasting bedragen van ƒ 2.928 is belanghebbende in totaal voor het jaar 2000 ƒ 5.940 aan omzetbelasting verschuldigd. Nu dit meer bedraagt dan het in artikel 25, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968, genoemde bedrag van ƒ 4.150 is de kleine ondernemers regeling niet van toepassing en is derhalve de correctie terecht toegepast.

2.6 Voor wat betreft de boete merkt de rechtbank het volgende op. Nu de theoretische omzetcorrecties zijn vervallen, kan de daarop betrekking hebbende boete geen stand houden. Dit brengt met zich mee dat de rechtbank thans nog heeft te beoordelen of de boete ten aanzien van de correctie vloerbedekking en de correctie privé-gebruik terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Met betrekking tot beide correcties is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende, zijnde een BTW-plichtige ondernemer, redelijkerwijs had moeten of kunnen begrijpen dat het in aftrek brengen van voorbelasting ten aanzien van vloerbedekking bestemd voor privé-doeleinden dan wel het niet berekenen van omzetbelasting over het privé-gebruik van in de onderneming gebruikte producten niet is toegestaan. Het is derhalve aan grove nalatigheid van belanghebbende te wijten dat er ter zake te weinig omzetbelasting is aangegeven en voldaan. In dat geval is terecht aan belanghebbende een boete wegens grove schuld opgelegd.

2.7 Belanghebbende heeft gesteld dat de boete dient te worden vernietigd omdat zij zelf om een controle heeft verzocht. De rechtbank begrijpt dat belanghebbende hiermee een beroep doet op de zogenaamde inkeerregel. Nu belanghebbende echter niet schriftelijk uitdrukkelijk aan de inspecteur kenbaar heeft gemaakt dat en tot welk bedrag er te weinig omzetbelasting is betaald, voordat de inspecteur bekend was met dit feit, kan belanghebbende zich niet met vrucht beroepen op de inkeerbepaling zoals vermeld in paragraaf 28, derde lid van het Besluit bestuurlijke boeten 1998 (BBBB).

2.8 Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot de correcties vloerbedekking en privé-gebruik terecht een vergrijpboete is opgelegd. In dat geval zal door de inspecteur steeds ingeval van grove schuld een boete van 25%, zoals blijkt uit het bepaalde in paragraaf 25, tweede lid van het BBBB, worden opgelegd. In verband met het overschrijden van de redelijke termijn (undue delay), de boete is aangekondigd bij het controlerapport van 19 november 2004, dient de boete in dit geval met 10% te worden verminderd. De rechtbank is op grond van al het vorenstaande van oordeel dat een boete tot een bedrag van € 125 in het onderhavige geval een passende en geboden beboeting is voor het aan belanghebbende verweten gedrag.

2.9 Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard. De naheffingsaanslag en de boete zijn derhalve verminderd tot € 3.016 respectievelijk € 125. Een en ander kan als volgt worden gespecificeerd:

2.054 874 6.647 307

€ 125

3. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Deze uitspraak is gedaan op 18 januari 2007 door mr. C.A.F.M. Stassen, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.M.J.F. Jansen, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.