Rechtbank Breda, 11-02-2008, BC5110, AWB 06/5084

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende] B.V. , gevestigd te [woonplaats], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 1997 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer: 78.98.915.F.01.7502) met dagtekening 27 februari 2002 opgelegd ten bedrage van ƒ 65.876 (€ 29.893) met een verhoging van ƒ 65.876 (€ 29.893) waarvan 50% of ƒ 32.938 (€ 14.947) is kwijtgescholden. Tevens is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente ten bedrage van ƒ 9.738 (€ 4.419) in rekening gebracht.

1.2. De inspecteur heeft bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 14 september 2006 het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. De naheffingsaanslag is verminderd tot € 16.960, de verhoging is evenredig verminderd is tevens, in verband met overschrijding van de redelijke termijn, verder kwijtgescholden tot op 40% of € 7.632 en de heffingsrente is overeenkomstig verminderd tot € 2.508.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 4 oktober 2006, ontvangen bij de rechtbank op 6 oktober 2006, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. Voorafgaand aan het onderzoek ter zitting heeft op 19 april 2007 een comparitie plaatsgevonden. Aldaar zijn verschenen, namens belanghebbende, de gemachtigde, alsmede de inspecteur. De aldaar tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in en verzonden aan partijen bij brief van de rechtbank van 20 april 2007.

1.9. Partijen hebben ieder ter zitting van 15 oktober 2007 een pleitnota overgelegd en deze, voor zover zij afweken van de ter zitting van 8 oktober 2007 voorgedragen pleitnota’s, voorgedragen.

1.10. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Zij heeft geopteerd voor het niet toepassen van de landbouwregeling van artikel 27 van de Wet. Belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, bestaande uit [BV1] en haar twee dochtervennootschappen, [BV2] en [BV3] De aandelen in [BV1] zijn in handen van [de heer] (89%) en [mevrouw] (11%). Ook de directie van de onderneming wordt door [de heer] en [mevrouw] gevoerd.

2.2. De administratie van de vennootschappen wordt hoofdzakelijk verzorgd door [mevrouw]. Per vennootschap wordt een aparte administratie bijgehouden. [BV3] heeft haar activiteiten op locaties aan de [straat] en vanaf het jaar 2000 ook aan de [straat] te [woonplaats]. De vennootschap houdt zich bezig met het kweken en het verkopen van vaste planten en bolchrysanten (buitengegroeide). [BV2] heeft haar activiteiten aan de [straat] te [woonplaats]. De vennootschap houdt zich bezig met het kweken en het verkopen van snijchrysanten, perkgoed en bolchrysanten (binnen gegroeide).

2.3. Op 18 juni 2001 is bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting over de jaren 1996 tot en met 1999. Het controlerapport is gedagtekend 7 februari 2002.

2.4. [BV2] en [BV3] hebben in 1996 en volgende jaren door tussenkomst van [BV] overeenkomsten gesloten met de naar Pools recht opgerichte vennootschappen [vennootschap1] en [vennootschap2] (later geheten [vennootschap3]. Van deze naar Pools recht opgerichte vennootschappen was [aandeelhouder] enig aandeelhouder. Directeur van [vennootschap1] en [vennootschap3] was [de heer] (hierna: [directeur]). Door een groot aantal tuinders in de omgeving van belanghebbende zijn in de jaren 1995 tot en met begin 2004 vergelijkbare overeenkomsten afgesloten met achtereenvolgens de naar Pools recht opgerichte vennootschappen [vennootschap1], [vennootschap2], [vennootschap3] en [Poolse Vennootschap].

2.7. [vennootschap1] en [vennootschap3] leverden de goederen aan de veilingen in het onderhavige tijdvak in het algemeen op naam van en met gebruikmaking van de inschrijfnummers van [BV3], respectievelijk [BV2]. De facturen ter zake van de verkopen werden opgemaakt door de veiling, onder vermelding van 6% omzetbelasting en met vermelding van het omzetbelastingnummer van belanghebbende. De veilingen maakten de verschuldigde bedragen over op een bankrekening van [vennootschap1] of [vennootschap3] of van [BV]. [BV] fungeerde als intermediair tussen belanghebbende, [vennootschap1] en de Poolse werknemers en hield de loonadministratie bij. [BV] betaalde deze koopprijs door aan [vennootschap1] op een Luxemburgse bankrekening. Vanaf 1999 betaalde [BV] 99% van deze koopprijs door aan [vennootschap1] op een Luxemburgse bankrekening.

2.10. De door [BV3] aan [vennootschap1] respectievelijk [vennootschap3] verkochte producten zijn geoogst door Poolse arbeiders. Belanghebbende heeft voorzien in slaapgelegenheid en sanitaire voorzieningen voor Poolse arbeiders.

2.11. De inspecteur stelt dat de contracten met [vennootschap1] en [vennootschap3] realiteit ontberen. Hij heeft de in de jaren 1996 tot en met 2000 gerealiseerde winst op de doorverkopen van de producten door [vennootschap1] en [vennootschap3] toegerekend aan de tuinders zelf, onder aftrek van een bedrag voor loonkosten van de Poolse arbeiders. Tevens heeft hij bij belanghebbende omzetbelasting nageheven over de gehele door [vennootschap1] respectievelijk [vennootschap3] - al dan niet op naam van belanghebbende - in de jaren 1996 tot en met 1999 gerealiseerde omzet, onder aftrek van de omzetbelasting die belanghebbende reeds had voldaan in verband met de verkopen van oogst op stam aan [vennootschap1] respectievelijk [vennootschap3].

3. Geschil

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de inspecteur beantwoordt die vragen in tegengestelde zin.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen die bij deze uitspraak zijn gevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en beschikking. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Getuigenverhoor

4.1. Belanghebbende heeft verzocht [aandeelhouder] en [directeur], alsmede [tuinder] als getuigen te horen. De getuigen zijn opgeroepen per aangetekende brief. De getuigen [tuinder] en [aandeelhouder] zijn gehoord ter zitting van 8 oktober 2007. Getuige [directeur] is niet verschenen. De rechtbank ziet geen reden voor maatregelen teneinde deze getuige op andere wijze op te roepen c.q. in het buitenland te doen horen, nu blijkbaar geen juist adres bekend is, ook niet bij belanghebbende, en niet aannemelijk is dat de getuige gehoord zal kunnen worden.

Ten gronde

4.3. Nu belanghebbende de omzetten niet in haar aangiften omzetbelasting heeft vermeld, heeft zij niet de vereiste aangiften gedaan zodat op haar de bewijslast rust dat de naheffingsaanslag te hoog is. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende daartoe onvoldoende bewijs heeft bijgebracht. Belanghebbendes stellingen omtrent de opbrengsten van vaste planten alsmede de uit- en afval zijn niet met enig bewijs ondersteund. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur is uitgegaan van een redelijke benadering van de omzet nu hij deze heeft gebaseerd op de (bekende) veilingomzetten, bij de verkoopopbrengst van vaste planten buiten de veiling is uitgegaan van de door belanghebbende zelf aangedragen verkoopprijs van ƒ 0,5565 inclusief omzetbelasting per plant. De rechtbank is van oordeel dat de juistheid van de naheffingsaanslag, zoals bij de uitspraak op bezwaar verminderd, voldoende is onderbouwd. Het beroep is in zoverre ongegrond.

De verhoging

4.4. Op 18 juni 2001 is bij belanghebbende het onder 2.3. genoemde boekenonderzoek gestart. In het controlerapport van 7 februari 2002 deelt de inspecteur aan belanghebbende mede zijn voornemen om gelijktijdig met het vaststellen van de naheffingsaanslag over het jaar 1997, een niet-orde boete op te leggen van (na kwijtschelding) 50% of ƒ 32.938. Na bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd tot € 16.960 met een evenredige vermindering van de boete tot € 8.480. In verband met overschrijding van de redelijke termijn is de boete verder verminderd met 10% tot € 7.632.

4.5. Artikel 27e van de AWR bepaalt dat omkering (verschuiving en verzwaring) van de bewijslast niet geldt voor zover het beroep is gericht tegen de boete. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dit ook te gelden voor verhogingen, nu die evenzeer een strafkarakter hebben en de bepaling met ingang van 1 januari 1998 gunstiger is dan daarvoor. Het gevolg is dat op de inspecteur de bewijslast blijft rusten dat de belastingplichtige opzettelijk of met grove schuld een van de (met ingang van 1 januari 1998) in artikel 67d tot en met 67f van de AWR opgesomde vergrijpen heeft begaan. Van die vergrijpen is de hoogte van de verschuldigde belasting als zodanig geen element. Dit ontslaat de rechter evenwel niet van zijn verplichting om te beoordelen of de opgelegde boete passend en geboden is. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de belasting is komen vast te staan, waaronder de omstandigheid dat de omkering van de bewijslast is toegepast.

4.6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende opzettelijk met de contracten die zij heeft gesloten met [vennootschap1] en [vennootschap3] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven en dat het uiteindelijk belanghebbende zelf is geweest die de producten heeft verkocht en geleverd, zodat zij de omzetbelasting ter zake van de leveringen verschuldigd is geworden. Nu belanghebbende de omzetten desondanks niet in haar aangifte omzetbelasting heeft vermeld, is het aan haar opzet te wijten dat de belasting, welke op aangifte moet worden voldaan, niet is betaald. Een boete van 50% acht de rechtbank in deze passend en geboden.

4.7. In deze zaak is in meergenoemd controlerapport van 7 februari 2002 door de inspecteur aan belanghebbende het voornemen medegedeeld een niet-orde boete op te leggen. Op het moment dat de rechtbank in deze zaak uitspraak doet, is sindsdien meer dan zes jaar verstreken. Dit levert een overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM op. Die overschrijding is weliswaar voor een deel verklaarbaar door de ingewikkeldheid en omvang van de zaak en door vertragingen die door de beboete zelf zijn veroorzaakt, maar niettemin resteert alsdan nog een zo lange termijn dat er grond bestaat om de resterende boete ambtshalve te verlagen. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 948, BNB 2005/337 zal de rechtbank de boete met betrekking tot de onderhavige naheffingsaanslag daarom verder verminderen tot een bedrag gelijk aan 50% van € 8.480 of € 4.240.

De heffingsrente

5. Proceskosten

5.1. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Nu de navorderingsaanslag dateert van vóór 12 maart 2002 is voor de kosten van bezwaar niet de regeling van artikel 7:15, tweede en volgende leden, Awb van toepassing. Uit de stukken blijkt ook niet dat belanghebbende in de bezwaarprocedure om vergoeding van kosten heeft gevraagd, zoals artikel 7:15 Awb vereist. Nu belanghebbende bovendien geen enkele specificatie van de kosten van de bezwaarprocedure heeft gegeven, zal de rechtbank zich beperken tot het toekennen van een forfaitaire vergoeding van de kosten van de beroepsprocedure. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.288 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 0,5 punt voor de comparitie en 2 punt voor het verschijnen ter zittingen met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

5.2. Belanghebbende vraagt om schadevergoeding, op te maken bij staat, maar heeft ter zitting aangegeven dit verzoek niet te kunnen specificeren. De rechtbank gaat er dan ook aan voorbij.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 11 februari 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. C.A.F.M. Stassen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Balkom, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.