Rechtbank Breda, 11-02-2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:469 BC5347, AWB 06/3230

Uitspraakdatum: 11 februari 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 juni 1997 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd naar een bedrag aan enkelvoudige belasting van f 33.915 en, voor wat betreft het jaar 1997 met een verhoging na een bij beschikking verleende kwijtschelding van f 14.739,50, alsmede voor zover het betreft het jaar 1998 bij afzonderlijke beschikking een boete van f 2.217,50. Bij die aanslag is eveneens bij beschikking een bedrag aan heffingsrente van f 5.702 vastgesteld.

1.2. Bij uitspraken op bezwaar van 19 mei 2006 heeft de inspecteur de bezwaren voorzover het de enkelvoudige belasting en heffingsrente betreft ongegrond verklaard, de kwijtschelding verhoogd tot 55% en de boete met 10% verminderd. De inspecteur heeft daarbij een kostenvergoeding van € 322 toegekend.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep aangetekend bij de rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 141.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6. Belanghebbende heeft vóór de zittingen nadere stukken ingediend, welke in afschrift zijn verstrekt aan de inspecteur.

1.7. Voorafgaand aan het onderzoek ter zitting heeft op 19 april 2007 een comparitie plaatsgevonden. Aldaar zijn verschenen, namens belanghebbende, de [gemachtigde], alsmede de inspecteur. De aldaar tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in en verzonden aan partijen bij brief van de rechtbank van 20 april 2007.

1.9. De inspecteur heeft ter zitting van 15 oktober 2007 een pleitnota overgelegd en deze voorgedragen.

1.10. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is geboren september 1958 en woont te [woonplaats]. Hij is de broer van [tuinder] (hierna: de broer) die een tuinbouwbedrijf uitoefent. Belanghebbende zelf is geen tuinder.

2.2. De broer heeft onder meer voor de jaren 1997 en 1998 door tussenkomst van [BV] overeenkomsten gesloten met de naar Pools recht opgerichte vennootschap [vennootschap1] Van deze vennootschap was [aandeelhouder] enig aandeelhouder. Directeur van [vennootschap1] was [de heer] (hierna: [directeur]). Door een groot aantal tuinders in de omgeving van belanghebbende zijn in de jaren 1995 tot en met begin 2004 vergelijkbare overeenkomsten afgesloten met achtereenvolgens de naar Pools recht opgerichte vennootschappen [vennootschap1], [vennootschap2], later genaamd [vennootschap3] en [Poolse vennootschap]. De overeenkomsten kwamen er op neer dat de tuinders hun oogst op stam verkochten aan de Poolse vennootschappen, die vervolgens de gewassen oogstten. In het algemeen werden de gewassen vervolgens verkocht aan de veiling. In of rond het jaar 1997 is de belastingdienst een onderzoek gestart naar de activiteiten van [vennootschap1], in welk kader onder meer beslag is gelegd onder de veilingen die vervolgens hebben geweigerd producten van [vennootschap1] te betrekken. Belanghebbende heeft zich - net als enkele andere familieleden van tuinders die met [vennootschap1] hadden gecontracteerd - vervolgens ingeschreven bij de veilingen als leverancier.

2.3. Op 30 mei 1997 is ten name van belanghebbende bij [bank] een bankrekening geopend onder rekeningnummer [00.000.000]. Op 1 juni 1997 heeft belanghebbende verzocht om te worden toegelaten tot het lidmaatschap van de [de veiling] [woonplaats]. Op het formulier tot aanvraag van het lidmaatschap staat met de hand geschreven vermeld: “Door bestuur toegelaten per deze datum”, alsmede “Lidmaatschap beeindigd i.v.m. bedrijfsbeëindiging door bestuur [de veiling]. geaccordeerd”. Per 3 juni 1997 staat belanghebbende onder veilingrelatienummer [0000] geregistreerd bij [de Veiling]. te [woonplaats].

2.4. Op 1 juni 1997 heeft belanghebbende ten behoeve van [de veiling] een formulier ondertekend met betrekking tot de omzetbelasting. Door middel van dit formulier wordt verklaard dat met betrekking tot de geleverde goederen de landbouwregeling als bedoeld in artikel 27, derde lid Wet OB 1968 van toepassing is.

2.5. In de periode van 30 juni 1997 tot en met 24 december 1997 zijn op naam van belanghebbende onder aanvoerdernummer [00000] tuinbouwproducten (prei, venkel, andijvie en Chinese kool) geleverd aan [de veiling] voor een bedrag van f 520.819 (€ 236.337).

2.6.2. Op voormeld overzicht staat tevens vermeld: een relatienummer, een datum in maart 1998 en de naam en het adres van belanghebbende. Het overzicht heeft betrekking op week 1 tot en met 53.

2.6.3. Van het bedrag van f 491.765,88 werd een deel groot f 489.369,19 voldaan in 1997. Het restant is betaald in januari 1998.

2.7. Belanghebbende heeft met boekingsdata 29 juli 1997, 7 augustus 1997 en 27 augustus 1997 een drietal overschrijvingen verricht van respectievelijk f 240.000, f 50.000 en f 50.000. De bedragen zijn overgemaakt op bankrekeningnummer [00000000], ten name van “[vennootschap1] ”. De omschrijving luidt: “[produkt]”.

2.8. Op 26 september 1997, 7 oktober 1997 en 12 november 1997 heeft belanghebbende een drietal overschrijvingen verricht van respectievelijk f 59.940, f 20.000 en f 7.500. De bedragen werden overgemaakt op bankrekeningnummer [0000000] van de [--] Luxemburg te Luxemburg onder vermelding van [vennootschap1].

2.9. Ten aanzien van de overboeking van 26 september 1997 is een formulier opgemaakt ten behoeve van [de Bank]. Dit formulier is ondertekend door belanghebbende. Als aard van de betaling wordt ingevuld: “overboeking eigen rekening”.

2.10. Belanghebbende heeft in de periode van 8 januari 1998 tot en met 9 september 1998 voor een bedrag van f 78.367,56 (€ 35.561,65) geleverd aan [de veiling]. [de veiling] heeft in 1998 een bedrag van f 83.893 overgemaakt op de onder 2.3 genoemde bankrekening.

2.15. Belanghebbende is op 7 februari 2002 schriftelijk uitgenodigd om op 14 februari 2002 gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing over het onderhavige jaar te zijnen aanzien van belang zijn. Belanghebbende heeft per fax van 13 februari 2002 medegedeeld op voornoemde datum verhinderd te zijn en verzocht de geplande bijeenkomst uit te stellen en de verzochte informatie per ommegaande schriftelijk kenbaar te maken. Bij brief van 14 februari 2002 is belanghebbende opgeroepen om op 20 februari 2002 te verschijnen teneinde inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de belastingheffing over het onderhavige jaar. Bij fax van 19 februari 2002 heeft [de heer] medegedeeld als gemachtigde van belanghebbende op te treden, bereid te zijn tot medewerking en gevraagd waarover het gesprek zou gaan. Tevens heeft hij verzocht verdere correspondentie aan hem te richten. Bij brief van 20 februari 2002 is belanghebbende opgeroepen om op 27 februari 2002 te verschijnen teneinde inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de belastingheffing over het onderhavige jaar. Belanghebbendes gemachtigde is hierover bij brief van eveneens 20 februari 2002 geïnformeerd. Bij brief van 25 februari 2002 heeft belanghebbende aan de inspecteur onder meer medegedeeld dat haar gemachtigde die dag was verhinderd en verzocht via de gemachtigde een nieuwe afspraak te maken. Bij brief van 26 februari 2002 heeft de inspecteur aan de gemachtigde medegedeeld dat belanghebbende op die dag diende te verschijnen. Bij brief van dezelfde datum is namens de gemachtigde medegedeeld dat de oproep tot verschijnen ten onrechte niet aan hem was gericht en dat hij een nieuwe oproep afwachtte. De inspecteur heeft daarop niet gereageerd. Belanghebbende is in voormelde oproepingen gewezen op de artikelen 25, zesde lid, 41, 47 en 49 van de AWR. Belanghebbende is op de vermelde data niet verschenen.

2.16. Op 15 maart 2002 is belanghebbende uitgenodigd om op 28 maart 2002 te verschijnen teneinde gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing over het jaar 1998 te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. Op 29 maart 2002 heeft ten kantore van de inspecteur een onderhoud plaatsgevonden met de belanghebbende en zijn (toenmalige) gemachtigde [de heer]. In het verslag van het boekenonderzoek wordt het gesprek als volgt weergegeven:

3. Geschil

Belanghebbende beantwoordt de vragen 1 tot en met 4 ontkennend en vraag 5 bevestigend. De inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen die bij deze uitspraak zijn gevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag inclusief de verhoging, alsmede tot vernietiging van de beschikkingen. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft in haar uitspraken van heden onder nummer 06/3246 en 06/3248, waarvan kopieën aan deze uitspraak zijn gehecht, voor de heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen geoordeeld dat belanghebbende niet meer was dan een strofiguur voor zijn broer. Dat oordeel houdt tevens in dat belanghebbende nooit als eigenaar over de aan de veiling verkochte goederen heeft kunnen beschikken, en dat leidt dan weer tot de conclusie dat belanghebbende niet degene is geweest die die goederen aan de veiling heeft geleverd. Belanghebbende is ter zake van die leveringen derhalve geen omzetbelasting verschuldigd. Gelet op het voorgaande bestaat voor omkering van de bewijslast vanwege de omstandigheid dat belanghebbende niet aan de op haar rustende verplichtingen ingevolge de Wet OB en AWR heeft voldaan in zoverre geen grond.

4.2. Gelet op het voorgaande resteert de vraag of belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 37 Wet OB omzetbelasting verschuldigd is geworden.

4.3. Vaststaat dat in het onderhavige geval door de afnemer ([de veiling]) voor een bedrag ter grootte van f 26.384,50 aan omzetbelasting is vermeld op het financieel overzicht genoemd onder 2.6.1. Naar het oordeel van de rechtbank moet dit document worden aangemerkt als een factuur in de zin van artikel 37 van de Wet OB, althans als een “zodanig dienst doend document” in de zin van artikel 21, aanhef en eerste lid, onderdeel c (thans d), Zesde richtlijn. De rechtbank acht in dit kader mede van belang dat voormeld overzicht door de afnemer ([de veiling]) is opgemaakt en is gericht aan belanghebbende, betrekking heeft op de leveringen aan [de veiling] in 1997 en dat expliciet een bedrag aan BTW is vermeld. In dit verband wordt nog vermeld dat nu geen sprake is van een evidente tegenstrijdigheid tussen de wet en de richtlijn, artikel 37 voornoemd in het licht van het bepaalde in artikel 21, aanhef en eerste lid, onderdeel c, richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd.

4.4. In het arrest Karageorgou (EG Hof van Justitie van 6 november 2003 nr. C-78/02) overwoog het HvJ “het bedrag dat een persoon (…) als belasting over de toegevoegde waarde op een factuur vermeldt, moet niet als belasting over de toegevoegde waarde worden aangemerkt wanneer deze persoon bij vergissing denkt dat hij deze diensten als zelfstandige verricht (…)”en verder: “dat artikel 21, punt 1, sub c, van de Zesde Richtlijn zich niet verzet tegen de terugbetaling van een bedrag dat bij vergissing als btw op een factuur of een als zodanig dienend document is vermeld, wanneer de betrokken diensten niet aan btw zijn onderworpen en het gefactureerde bedrag dus niet als btw kan worden aangemerkt.” Het HvJ overwoog (r.o. 52) dat er in het geval Karageorgou, waarin de op de facturen aan de Staat vermelde omzetbelasting was voldaan en werd teruggevraagd, geen enkel gevaar voor verlies van belastinginkomsten bestond en dat een bewijs van goede trouw bij de opsteller van de factuur dan geen vereiste was voor de teruggaaf van omzetbelasting.

4.5. De rechtbank stelt voorop dat in het arrest Karageorgou niet is te lezen, zoals belanghebbende voorstaat, dat artikel 21, punt 1, sub c, van de Zesde Richtlijn - en daarmee ook artikel 37 Wet OB – nooit van toepassing zou kunnen zijn op een niet-ondernemer als Karageorgou en ook belanghebbende. De rechtbank leidt uit de overwegingen van het HvJ daarentegen af dat door een niet-ondernemer bewust of opzettelijk (dus niet bij vergissing) op een factuur vermelde omzetbelasting onder omstandigheden wel als omzetbelasting kan worden aangemerkt. Niet valt in te zien waarom in die situaties artikel 37 Wet OB dan niet van toepassing zou kunnen zijn. De tekst van artikel 21, punt 1, sub c, van de Zesde Richtlijn dat zich richt tot “eenieder die omzetbelasting vermeldt” ondersteunt deze uitleg.

4.6. Ongeacht het antwoord op de vraag of belanghebbende de goederen heeft geleverd als strofiguur voor zijn broer of als strofiguur voor [vennootschap1], is naar het oordeel van de rechtbank, tegenover de veiling met opzet door belanghebbende de indruk gewekt dat hij de leverancier was van de goederen. Vaststaat dat op de door de afnemer ([de veiling]) opgemaakte factuur omzetbelasting is vermeld. De rechtbank begrijpt uit de stukken dat het opmaken van facturen door de afnemer in de tuinbouwsector usance is. Belanghebbende moet dat hebben geweten en heeft dat blijkbaar geaccepteerd. Hetgeen de veiling heeft gedaan, dient dan aan belanghebbende te worden toegerekend. Dit leidt tot de conclusie dat belanghebbende moet worden aangemerkt als degene die de omzetbelasting op de factuur heeft vermeld, zodat, gezien het onder 4.3 en 4.5 overwogene, op grond van het bepaalde in artikel 37 Wet OB deze omzetbelasting bij belanghebbende kan worden nageheven.

4.7. Het gegeven dat belanghebbende aan de veiling had bericht dat de landbouwvrijstelling van toepassing was op de leveringen en dat de facturen desalniettemin met vermelding van omzetbelasting door de veiling zijn opgemaakt, doet in dit geval niet af aan de toepasselijkheid van artikel 37 Wet OB nu belanghebbende deze wijze van facturering blijkbaar heeft geaccepteerd. De veiling heeft bovendien, uitgaande van de onjuiste aanname dat belanghebbende de leverancier was van de goederen, de landbouwregeling terecht buiten aanmerking gelaten nu belanghebbende geen land- of tuinbouwer is, zoals artikel 27 Wet OB voor toepassing van de landbouwregeling vereist.

4.8. De rechtbank is van oordeel dat er geen reden is om naheffing op grond van artikel 37 Wet OB achterwege te laten vanwege de omstandigheid dat de naheffing zou moeten worden gevolgd door een teruggaaf van diezelfde omzetbelasting omdat er geen enkel gevaar bestaat voor verlies van belastinginkomsten, zoals in het geval Karageorgou, aangezien de rechtbank aannemelijk acht dat de afnemer (de veiling) de op de factuur vermelde omzetbelasting als voorbelasting heeft afgetrokken.

4.9. Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de naheffingsaanslag in stand moet blijven voor zover deze de op de facturen vermelde omzetbelasting betreft. In zoverre is ook voldaan aan het bepaalde in artikel 20 van de AWR. Op grond van het in 2.6 genoemde overzicht bedraagt de enkelvoudige belasting f 26.384,50 (€ 11.972).

Strijd met beginselen van behoorlijk bestuur

4.10. De rechtbank merkt ten aanzien van belanghebbendes stelling dat de naheffingsaanslag een uitkomst is van een zeer eenzijdig, onzorgvuldig en onevenredig langdurig onderzoek en eerst is gemotiveerd bij de uitspraak op bewaar, het volgende op. De stelling dat de inspecteur een aanslag onvoldoende heeft gemotiveerd kan niet leiden tot een vernietiging van die aanslag nu in dat geval de rechtbank heeft te doen wat de inspecteur heeft nagelaten, het afdoende motiveren van de aanslag. De stelling, wat daar ook van zij, faalt derhalve. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de inspecteur zowel in de aanslagfase als in de bezwaarfase zorgvuldig heeft gehandeld en de naheffingsaanslag voldoende heeft gemotiveerd. Daarenboven verzet geen enkele rechtsregel zich ertegen dat de inspecteur in de uitspraak op bezwaar of in de beroepfase de gronden aanvult waarop de belastingaanslag is gebaseerd.

De in de naheffingsaanslag begrepen verhoging en de boete

4.11. Aan belanghebbende is een boete en een verhoging, van per saldo 50%, van de nageheven omzetbelasting opgelegd. Bij de uitspraak op bezwaar zijn de verhoging en de boete, in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, verminderd met 10%, waarna een verhoging en boete resteert van 45% ofwel respectievelijk ƒ 13.266 en ƒ 1.996 ofwel totaal ƒ 15.262 (€ 6.925).

4.12. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende door het niet op aangifte voldoen van de op de factuur vermelde omzetbelasting over 1997, opzettelijk, dat wil zeggen willens en wetens, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig omzetbelasting zou worden geheven. De rechtbank is tevens van oordeel dat belanghebbende door zijn naam te lenen aan de werkelijke leverancier van de producten zonder zich ervan te vergewissen of de op zijn naam gefactureerde omzetbelasting op aangifte werd voldaan, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig omzetbelasting zou worden geheven. In dat geval brengt met betrekking tot het jaar 1997 het bepaalde in artikel 21, eerste lid, van de AWR (tekst 1997) met zich mee dat een boete van 100% kan worden opgelegd en daarop krachtens het tweede lid een kwijtschelding wordt verleend. Een verhoging van in beginsel 50% van de verschuldigde belasting of f 13.192 (€ 5.986) acht de rechtbank zowel in absolute als in relatieve zin passend en geboden.

4.13. De inspecteur heeft de verhoging en boete verminderd met 10% vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Nu de verhoging is aangekondigd in april 2002 en de uitspraak van de rechtbank wordt gedaan in februari 2008, derhalve bijna 6 jaar nadien, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zodanige overschrijding van de redelijke termijn dat deze een vermindering van 40% van de opgelegde verhoging rechtvaardigt. De rechtbank zal de verhoging verminderen tot f 7.915 ( € 3.591).

4.14. Nu de onder 4.9 vermelde omzetbelasting betrekking heeft op 1997, kan geen sprake zijn van een boete over het jaar 1998.

4.15. Op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond.

De heffingsrente

4.16. Belanghebbende heeft tegen de beschikking heffingsrente geen zelfstandige bezwaren aangevoerd. De rechtbank acht, nu niet gesteld of aannemelijk is geworden dat die rente is vastgesteld in strijd met het bepaalde in artikel 30f van de AWR, de beschikking juist. Nu de heffingsrente op grond van artikel 30h van de AWR moet worden verminderd als de naheffingsaanslag wordt verminderd, zal de rechtbank het beroep in zoverre gegrond verklaren en de heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de nageheven belasting verminderen.

Slotsom

4.17. Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard voorzover het de naheffingsaanslag en de boetebeschikking betreft en ongegrond te worden verklaard voor het overige.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.288 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek en 2,5 punten voor het bijwonen van de comparitie en het verschijnen ter zittingen met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Belanghebbende heeft verzocht om schadevergoeding, op te maken bij staat. Nu dit verzoek niet nader is gespecificeerd gaat de rechtbank er aan voorbij.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 11 februari 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. J.J.J. Engel, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.